فصل: كتاب النكاح

كتاب النكاح

‏(‏قوله‏:‏ حتى كان الاشتغال به أفضل إلخ‏)‏ أي الاشتغال بالنكاح، وما يشتمل عليه من القيام بالمصالح، وإعفاف الحرام عن نفسه وتربية الولد ونحو ذلك قاله في النهر وسيأتي الاستدلال على أفضليته بوجوه أربعة وحققه في الفتح بما لا مزيد عليه

‏(‏قوله‏:‏ وهو مردود‏)‏ قال‏:‏ في النهر قد يمنع بأن الوطء نفسه ضم، وقد جعل في المحيط الضم أعم من ضم الجسم إلى الجسم والقول إلى القول فيكون مشتركا معنويا أيضا غير أن المتبادر من لفظ الضم تعلقه بالأجسام لا الأقوال؛ لأنها أعراض يتلاشى الأول منها قبل وجود الثاني فلا يصادف الثاني منها ما ينضم إليه إلا أن قولهم الحقيقة والمجاز أولى من الاشتراك يرجح ما في المغرب، وأن إطلاقه يعم المعنوي أيضا‏.‏ ا هـ‏.‏ أي إطلاق قولهم المجاز أولى من الاشتراك يعم المشترك المعنوي‏.‏

‏(‏قوله‏:‏ من باب تسمية المسبب باسم السبب‏)‏ أي إطلاق النكاح الذي هو حقيقة في الوطء على الضم مجاز علاقته السببية والمسببية فإن الوطء سبب للضم فصح إطلاق النكاح عليه لكونه مسببا عنه، وإطلاقه على العقد مجاز أيضا فإنه سبب للوطء

‏(‏قوله‏:‏ وعلى القول الثالث‏)‏ أي القول بأن النكاح حقيقة في الوطء يكون مجازا في العقد

‏(‏قوله‏:‏ ورجح في غاية البيان الأول‏)‏ أي إنه مشترك بين الوطء والعقد؛ لأن المشترك حقيقة في معنييه، وهي الأصل بخلاف ما إذا كان حقيقة في أحدهما مجازا في الآخر

‏(‏قوله‏:‏ من أنه اسم للعقد الخاص‏)‏ أي ما يأتي في قول المصنف هو عقد يرد على ملك المتعة

‏(‏قوله‏:‏ في عرف الفقهاء، وهم أهل الشرع‏)‏ الذي في غير هذه النسخة في عرف أهل الشرع، وهم الفقهاء

‏(‏قوله‏:‏ فإن تزويج الصغير والصغيرة‏)‏ مفرع على قوله لا في الزوج والزوجة، وقوله وتوكيل الصبي إلخ مفرع على قوله، ولا في متولي العقد وكل من تزويج وتوكيل مصدر مضاف لمفعوله‏.‏

‏(‏قوله‏:‏ والأولى أن يقال‏:‏ إن محلية الأنثى‏)‏ كذا فيما رأيته من النسخ بالإضافة والظاهر أنها محرفة والأصل محليته أو محله بالضمير مع التاء أو بدونها فالأنثى خبر إن

‏(‏قوله‏:‏ لأن هذا قول قد وجب وشرط خيار والأول لم يوجب إلخ‏)‏ الذي رأيته في نسختين من البزازية هكذا؛ لأن هذا قول قد وجب وشرط الخيار لغيره والأول مخاطرة‏.‏ ا هـ‏.‏

‏(‏قوله‏:‏ كشرط الخيار‏)‏ أي فيما لو قال‏:‏ تزوجتك على أني بالخيار يجوز النكاح، ولا يصح الخيار؛ لأنه ما علق النكاح بالشرط بل باشر النكاح وشرط الخيار فيبطل شرط الخيار كذا في الخانية

‏(‏قوله‏:‏ وقياس ما تقدم‏)‏ أي من قوله، ولو قال‏:‏ تزوجتك بألف درهم إن رضي فلان اليوم إلخ، وقياس مبتدأ والجواز خبره، وقوله بعده ثم رأيته في الظهيرية ساقط من بعض النسخ، وعبارة الظهيرية هكذا امرأة قالت لرجل بمحضر من الشاهدين تزوجتك على كذا إن أجاز أبي أو رضي فقال‏:‏ قبلت لا يصح، ولو كان الأب في المجلس فقال‏:‏ رضيت أو أجزت جاز‏.‏ ا هـ‏.‏ وذكر في الخانية ما ذكره في البزازية ونقله في النهر قبيل كتاب الصرف، وقال‏:‏ إنه الحق، وإن ما في الظهيرية مشكل أي لما مر من حكمه لكن لا يخفى أن مسألة التتمة تؤيد تفصيل الظهيرية

‏(‏قوله‏:‏ لأن ما لا يتوصل إلى ترك الحرام إلا به يكون فرضا‏)‏ قال‏:‏ في النهر فيه نظر إذ الترك قد يكون بغير النكاح، وهو التسري وحينئذ فلا يلزم وجوبه إلا لو فرضنا المسألة بأنه ليس قادرا عليه‏.‏ ا هـ‏.‏ ولا يخفى عدم ورود النظر من أصله؛ لأن قول المؤلف بحيث لا يمكنه الاحتراز عنه إلا به ظاهر في عدم القدرة على التسري

‏(‏قوله‏:‏ فمراده القسم الثاني من القسمين‏)‏ أي قسمي الجور، وهو القسم الذي ذكره في الخامس قول المصنف هو عقد‏)‏ قال‏:‏ في الشرنبلالية المراد بالعقد الحاصل بالمصدر احترازا عن المعنى المصدري الذي هو فعل المتكلم كذا أفاده المصنف يعني صاحب الدرر في مناهيه

‏(‏قوله‏:‏ وقول الورشكي‏)‏ بالواو والراء والشين المعجمة هو عمر بن عبد الكريم العلامة بدر الدين البخاري تفقه عليه شمس الأئمة الكردري ببجات مات ببلخ سنة 594 تفقه على أبي الفضل الكرماني كما في الجواهر المضيئة شيخ إسماعيل، وفي بعض النسخ الزركشي، وهو تحريف‏.‏

‏(‏قوله‏:‏ وملك المتعة عبارة عن ملك الانتفاع والوطء‏)‏ قال‏:‏ في الدرر المتعة حل استمتاع الرجل من المرأة، وهو يشير إلى أن الحق في التمتع للرجل لا للمرأة ويتفرع عليه ما ذكره الأبياري شارح الكنز في شرحه للجامع الصغير في شرح قوله عليه السلام‏:‏ «احفظ عورتك إلا من زوجتك، وما ملكت يمينك» من أن للزوج أن ينظر إلى فرج زوجته وحلقة دبرها بخلافها حيث لا تنظر إليه إذا منعها من النظر كذا في حواشي مسكين، وعبارة البدائع الآتية أظهر في إفادة ذلك تأمل‏.‏

‏(‏قوله‏:‏ فلو قال‏:‏ يفيد ملك المتعة إلخ‏)‏ قال‏:‏ في النهر الأقرب أن يكون يرد بمعنى يأتي قال‏:‏ الجوهري الورود خلاف الصدور‏.‏ ا هـ‏.‏ أي الرجوع، وعلى تعليلية أي يأتي وضعا لكذا‏.‏ ا هـ‏.‏ أي مثلها في ‏{‏ولتكبروا الله على ما هداكم‏}‏ أي لهدايته إياكم تأمل

‏(‏قوله‏:‏ والمراد بالملك الحل إلخ‏)‏ قال‏:‏ في النهر، وفي سراج الدبوسي اختلفوا في أن هذا الملك في حكم ملك العين أو المتعة قال‏:‏ أصحابنا بالأول والشافعي بالثاني، وأجمعوا على أن جميع أجزائها، ومنافعها له واستدل أصحابنا بجواز نكاح المرضعة أي الصغيرة، ولا متعة وطء فيها، ولا يرد ما لو وطئت بشبهة فإن البدل لها، ولو ملك العين لكان له؛ لأن هذا الملك ليس حقيقيا بل في حكمه في حق تحليل الوطء دون ما سواه من الأحكام التي لا تتصل بحق الزوجية‏.‏ ا هـ‏.‏ والظاهر أن الخلاف لفظي، وإذا عرف هذا فما في البحر من أن المراد بالملك الحل لا الملك الشرعي؛ لأن المنكوحة إلخ فيه نظر بل يملك الانتفاع حقيقة، ولا يلزمه ذلك لما مر‏.‏ ا هـ‏.‏ وفيه نظر؛ لأن مدار كلام الدبوسي على أن هذا الملك ليس حقيقيا، وأن المراد منه حكمه، وهو حل الوطء ونحوه، وهو معنى كلام البحر على أن كلام الدبوسي مخالف لقول المتن يرد على ملك المتعة فإن مقتضاه أنه لا خلاف بيننا وبين الشافعي في ذلك نعم كلام البدائع الآتي صريح في الخلاف عندنا لكن قول المؤلف هنا، ولو ملك الانتفاع ببعضها حقيقة لكان بدله له فيه نظر؛ لأن ملكه للبدل إنما يترتب على ملكه لذات البضع لا على ملكه لمنفعته فيملك عقر أمته لملكه لذات بضعها، ولا يملك عقر زوجته لعدم ملك الذات بل هو مالك لمنفعته، وملك كل شيء بحسبه ولذا فسر في البدائع الملك هنا بالاختصاص‏.‏

‏(‏قوله‏:‏ أما الأول فالمراد به السنة المؤكدة على الأصح‏)‏ قال في النهر‏:‏ وقال بعض مشايخنا‏:‏ إنه فرض كفاية، وقيل بل واجب على الكفاية، وقيل على التعيين وينبغي ترجيحه لثبوت المواظبة عليه والإنكار على من رغب عنه‏.‏ ا هـ‏.‏ وهو وجيه، ولا يبعد أن يكون المراد بالسنية لما مر في باب الإمامة من تصريح صاحب البدائع وغيره في الجمع بين القول بوجوب الجماعة وسنيتها بأنه اختلاف في العبارة؛ لأن السنة المؤكدة والواجب سواء‏.‏ ا هـ‏.‏ تأمل‏.‏ ولا ينافي ذلك كون الوجوب عند التوقان؛ لأن الواجب يختلف فإذا خاف الوقوع في الحرام وتركه يكون إثمه أشد من تركه عند عدم التوقان‏.‏

‏(‏قوله‏:‏ والمراد به أن يخاف منه الوقوع في الزنا‏)‏ أي الخوف بمعنييه السابقين لحمله الواجب على ما يشمل الفرض‏.‏

‏(‏قوله‏:‏ تقديمه‏)‏ أي القبول

‏(‏قوله‏:‏ ولا يكون هذا الكلام‏)‏ أي أنت بدون الفاء

‏(‏قوله‏:‏ فاندفع ما اعترض به منلا خسرو‏)‏ دفعه في النهر بوجه آخر، وهو أن ما في المختصر ليس نصا في أنه إيجاب إذ كون أحدهما للماضي يصدق بكون الثاني للحال

‏(‏قوله‏:‏ لكن يرد عليه‏)‏ أي على أن الأمر إيجاب

‏(‏قوله‏:‏ كذا رجحه الكمال‏)‏ قال في النهر‏:‏ ثم قال‏:‏ والظاهر أنه لا بد من اعتباره توكيلا، وإلا بقي طلب الفرق بين النكاح والبيع حيث لا يتم بقوله بعينه بكذا فيقول بعت بلا جواب‏.‏ ا هـ‏.‏ ثم ذكر في النهر ما أورده المؤلف من كلام الخلاصة ثم قال‏:‏ لكن في بيوع الفتح الفرق بين النكاح والبيع على أن الأمر إيجاب أن النكاح لا يدخله المساومة؛ لأنه لا يكون إلا بعد مقدمات، ومراجعات فكان للتحقيق بخلاف البيع، وما في الخلاصة مفرع على أنه توكيل كما دل عليه التعليل وينبغي على أنه إيجاب أن لا يحتاج إلى القبول

‏(‏قوله‏:‏ وفي التتمة لو قال‏:‏ هب ابنتك إلخ‏)‏ قال الرملي وبه يعلم حكم ما لو قال‏:‏ زوجت موكلك فقال‏:‏ الوكيل قبلت، ولم يقل لموكلي فاعلمه فإنه كثير الوقوع‏.‏ ا هـ‏.‏ أي فيصح‏.‏

‏(‏قوله‏:‏ وهذا يدل على أن من قال‏:‏ بعد ما جرى بينهما كلام إلخ‏)‏ تأمل في هذه الدلالة نعم ما يأتي عن الظهيرية من قوله، وهذه المسألة تدل إلخ الدلالة فيه ظاهرة تأمل‏.‏

‏(‏قوله‏:‏؛ لأن للأب أن يوكل في نكاح ابنه‏)‏ أي فلا يصح أن يكون مفرعا على أنه توكيل؛ لأنه حينئذ يكون تمام العقد بالمجيب غير متوقف على قبول الأب بعد، وقوله فلو كان الأمر إيجابا إلخ صحيح في نفسه، ولكن تفريعه على ما قبله غير صحيح فالصواب إبدال قوله إيجابا بتوكيلا؛ لأن عدم كونه مفرعا على كونه إيجابا قد علم من قوله أولا لكن يرد عليه إلخ أي على أن الأمر إيجاب، وعلى كل فقوله إلا أن يقال‏:‏ إلخ غير صحيح، وكذا قوله‏:‏ وحينئذ تظهر ثمرة الاختلاف؛ لأنه ظهر أنه لا يصح تفريعه على كل من القولين إذ لو كان إيجابا أو توكيلا لما توقف على قوله ثانيا قبلت بل لو كان إيجابا كان قول الآخر وهبت قبولا فيتم العقد، وكذا لو كان توكيلا كما علمته مما مر ويمكن تصحيح كلامه على وجه بعيد، وهو أن يجعل قوله‏:‏ فلو كان الأمر إيجابا تفريعا على قوله لكن يرد عليه إلخ فلا يرد شيء مما مر فتدبر‏.‏ هذا وقد أجاب في الرمز عن إشكال المؤلف بأنه إنما توقف الانعقاد على القبول فيما ذكر من الفروع؛ لأنه لم يظهر إرادة الإيجاب فيها؛ لأن الوكيل أو الأب إذا اجتمع فقال‏:‏ هب ابنتك لفلان أو لابني أو أعطها مثلا كان ظاهرا في الطلب، وأنه مستقبل لم يرد به الحال والتحقق فلم يتم به عقد بخلاف زوجني ابنتك بكذا بعد الخطبة ونحوها فإنه ظاهر في التحقق والإثبات الذي هو معنى الإيجاب فلا يرد عليه أنه يصح توكيل الأب في تزويج ولده؛ لأنا نقول لفظه هذا يخرج مخرج الإيجاب والإثبات لكونه إنشاء للتزويج فلا بد أن يظهر منه معنى الإثبات كما يأتي عن الإسبيجابي ويشهد له ما في البزازية طلب منها الزنا فقالت‏:‏ وهبت نفسي منك، وقيل لا يكون نكاحا بخلاف الهبة ابتداء على وجه النكاح

‏(‏قوله‏:‏ لا يشترط إعلامها الشهود‏)‏ أي بما في الكتاب ونقل في شرح درر البحار الاتفاق عليه وسيبين المؤلف عبارة الظهيرية في شرح قول المصنف عند حرين‏.‏

‏(‏قوله‏:‏ وبه اندفع ما ذكره في النكاح‏)‏، وهو ما قدمنا ذكره عن النهر من قوله ثم قال‏:‏ والظاهر إلخ

‏(‏قوله‏:‏ مع أن المصنف لم يصرح بالمستقبل‏)‏ مرتبط بقوله أولا فما في المختصر على أحد القولين، وهو جواب آخر عن اعتراض الدرر حاصله منع أن المراد في كلام المصنف أن الأمر إيجاب‏.‏ قال في النهر‏:‏ وهو أي كلام الدرر مردود بوجهين‏.‏ الأول‏:‏ أن ما في الكتاب ليس نصا في أنه إيجاب إذ كون أحدهما للماضي يصدق بكون الثاني للحال‏.‏ الثاني‏:‏ سلمناه لكن لا نسلم أنه مخالف لكلامهم إلخ وبه تعلم ما في كلام المؤلف هنا إذ لا يصح الجواب مع شموله للمستقبل على أنه كان المناسب تقديم هذا الجواب كما فعل في النهر كما لا يخفى على من له معرفة بفن البحث

‏(‏قوله‏:‏ بخلاف الأول‏)‏ أي المبدوء بالهمزة لكن قد يقال إنه، وإن لم يحتمل الاستيعاد لكنه يحتمل الوعد تأمل‏.‏

‏(‏قوله‏:‏ كالمضارع المبدوء بالهمزة‏)‏ قال في النهر‏:‏ ولم يذكروا المضارع المبدوء بالنون كنتزوجك أو نزوجك من ابني وينبغي أن يكون كالمبدوء بالهمزة

‏(‏قوله‏:‏ ثم اعلم أن الشرط سماع الشهود قراءة الكتاب إلخ‏)‏ قد مر تقييده عن الظهيرية بما إذا لم يكتب إليها زوجي نفسك مني، وإلا فلا يشترط وسيعيد عبارة الظهيرية عند قول المتن عند حرين ويبين أن ما هنا ليس على إطلاقه‏.‏

‏(‏قوله‏:‏؛ لأنه لا ينعقد بالإقرار‏)‏ لا ينافيه ما صرحوا به من أن النكاح يثبت بالتصادق؛ لأن المراد بقولهم لا ينعقد بالإقرار أي لا يكون من صيغ العقد والمراد من قولهم إنه يثبت بالتصادق أن القاضي يثبته به ويحكم به، كذا في حواشي مسكين معزيا للحانوتي

‏(‏قوله‏:‏ قال‏:‏ مشايخنا الأشبه من مذهب أصحابنا أنه ينعقد النكاح‏)‏ قال‏:‏ في النهر فيحتاج إلى الفرق‏.‏ ا هـ‏.‏ أي‏:‏ الفرق بين النكاح والطلاق فإن مقتضى القاعدة الآتية من أن ذكر بعض ما لا يتجزأ كذكر كله صحة الطلاق والنكاح، وقاعدة إذا اجتمع ما يوجب الحل والحرمة في ذات واحدة ترجح الحرمة يقتضي صحة الطلاق دون النكاح‏.‏ والجواب عما قاله في النهر أن من قال بوقوع الطلاق بذلك يقول بصحة النكاح، ومن قال‏:‏ لا يقع يقول لا يصح النكاح بدليل ما ذكره في الذخيرة أيضا في كتاب الطلاق إذا قال لها نصفك طالق ذكر شمس الأئمة السرخسي في شرحه أنه لا يقع وذكر شمس الأئمة الحلواني أنه يقع، وإن قال ظهرك طالق أو بطنك قال‏:‏ شمس الأئمة السرخسي في شرحه إن الأصح أنه لا يقع واستدل بمسألة ذكرها في الأصل إذا قال‏:‏ ظهرك علي كظهر أمي أو قال‏:‏ بطنك علي كبطن أمي أنه لا يصير مظاهرا وذكر شمس الأئمة الحلواني في شرحه الأشبه بمذهب أصحابنا أنه يقع الطلاق قال‏:‏ وهو نظير ما قال مشايخنا فيما إذا أضيف عقد النكاح إلى ظهر المرأة أو إلى بطنها إن الأشبه بمذهب أصحابنا أنه ينعقد النكاح‏.‏ ا هـ‏.‏

‏(‏قوله‏:‏ فالأصح عدم الصحة كما في الخانية‏)‏ أقول‏:‏ ورأيت مثله في الظهيرية ونصه، ولو أضاف النكاح إلى نصف المرأة فيه روايتان والصحيح أنه لا يصح‏.‏ ا هـ‏.‏ وهكذا رأيته في نسخة أخرى من الظهيرية فما عزي إلى الظهيرية من تصحيح الصحة غير صحيح

‏(‏قوله‏:‏ وله بنتان‏)‏ أي ليست إحداهما ذات زوج قال‏:‏ في البزازية رجل له بنتان مزوجة وغير مزوجة، وقال‏:‏ عند الشهود زوجت بنتي منك، ولم يسم اسم البنت، وقال‏:‏ الخاطب قبلت صح وانصرف إلى الفارغة‏.‏ ا هـ‏.‏

‏(‏قوله‏:‏ لم يصح للجهالة‏)‏ قال الرملي إطلاقه دال على عدم الصحة، ولو جرت مقدمات الخطبة على واحدة منهما بعينها لتتميز المنكوحة عند الشهود فإنه لا بد منه كما سيصرح به في شرح قوله عند حرين تأمل‏.‏ ا هـ‏.‏ أقول‏:‏ ظاهره أنها لو تميزت عند الشهود أيضا بجريان مقدمات الخطبة عليها يصح العقد، وهي واقعة الفتوى تأمل، ولا ينافي هذا ما إذا، وقعت الخطبة على إحداهما ووقت العقد عقدا باسم الأخرى خطأ فإنه يصح على التي سمياها وذلك؛ لأن مقدمات الخطبة قرينة معينة إذا لم يعارضها صريح والتصريح بذلك الأخرى صريح فلا تعمل معه القرينة بخلاف مسألتنا فإن مقدمات الخطبة لما عينت واحدة منهما عند العاقدين والشهود ارتفعت الجهالة، وهو الشرط، ولم يعارض القرينة شيء صريح هذا ما ظهر فتأمل‏.‏

‏(‏قوله‏:‏ يجوز النكاح‏)‏ قال الرملي أي لابنه المسمى في الإيجاب

‏(‏قوله‏:‏ ولو عقدا عقد النكاح بلفظ لا يفهمان إلخ‏)‏ قال في الخانية‏:‏ وإن لم يعلما أن هذا لفظ يعقد به النكاح فهذه جملة مسائل الطلاق والعتاق والتدبير والنكاح والخلع والإبراء عن الحقوق والبيع والتمليك فالطلاق والعتاق والتدبير واقع في الحكم ذكره في عتاق الأصل في باب التدبير، وإذا عرف الجواب في الطلاق والعتاق ينبغي أن يكون النكاح كذلك؛ لأن العلم بمضمون اللفظ إنما يعتبر لأجل القصد فلا يشترط فيما يستوي فيه الجد والهزل بخلاف البيع ونحو ذلك وتمامه فيها، ومثله في الظهيرية

‏(‏قوله‏:‏ وقال العتابي لا يجوز‏)‏ قال الرملي غالب الناس على الأول حتى إن كثيرا لم ينقل قول العتابي واقتصر على الأول‏.‏

‏(‏قوله‏:‏ أما انعقاده بلفظ النكاح إلخ‏)‏ حاصل الألفاظ المذكورة هنا أربعة أقسام قسم لا خلاف في الانعقاد به في المذهب بل الخلاف في خارج المذهب، وقسم فيه خلاف في المذهب والصحيح الانعقاد، وقسم فيه خلاف والصحيح عدمه، وقسم لا خلاف في عدم الانعقاد به فالأول ما سوى لفظي النكاح والتزويج من لفظ الهبة والصدقة والتمليك والجعل‏.‏ والثاني البيع والشراء‏.‏ والثالث الإجارة‏.‏ والرابع الإباحة والإحلال والإعارة والرهن والتمتع كذا في الفتح وسيرد عليك الجميع مع زيادة على ما ذكر‏.‏

‏(‏قوله‏:‏ على الأصح‏)‏ قيد للبيع والشراء كما علمت من كلام الفتح

‏(‏قوله‏:‏ وكذا في انعقاده بلفظ الرهن قولان‏)‏ هذا مناف لما قدمناه عن الفتح حيث جعله مما لا خلاف في عدم الانعقاد به

‏(‏قوله‏:‏ والخلع‏)‏ قال‏:‏ في النهر أقول‏:‏ وينبغي أن يقيد بما إذا لم تجعل بدل الخلع فإن جعلت كما إذا قال‏:‏ أجنبي اخلع زوجتك ببنتي هذه فقبل صح أخذا من قولهم لا ينعقد بلفظ الإجارة في الأصح إن جعلت المرأة مستأجرة أما إذا جعلت بدل إجارة كما إذا قال‏:‏ استأجرت دارك هذه ببنتي هذه ينبغي أن لا يختلف في جوازه؛ لأنه إضافة إليها بلفظ تملك به الرقاب

‏(‏قوله‏:‏ انعقد النكاح؛ لأنه صار مجازا عن التمليك‏)‏ قال‏:‏ في النهر وارتضاه غير واحد قال في الفتح وينبغي أن لا يختلف في صحته حينئذ، وخالفهم في البحر فقال‏:‏ المعتمد الإطلاق إلخ، وأقول‏:‏ معنى كونها مجازا عن التمليك إذا قال الآن أي الخاص الذي هو النكاح لا المطلق فلا يرد أن المجاز لا مجاز له‏.‏ ا هـ‏.‏ أي المراد بكونها مجازا عن التمليك هو التمليك الخاص الذي هو النكاح لا مطلق التمليك حتى يرد ما ذكر على أنه لا مانع من أن يكون مجازا بمرتبتين كما في رأيت مشفر زيد، وفي حاشية الرملي قال‏:‏ المقدسي في شرح الكنز المنظوم، وأما مجاز المجاز فيثبت عند من له اطلاع على كتب اللغة كالأساس وغيره وتمامه فيه، وكتب على هامش نسخته البحر هذا مردود؛ لأن الوصية تمليك كما أن البيع والهبة كذلك، وقد صح النكاح بلفظهما اتفاقا فما الموجب؛ لأن تجعل الهبة مجازا عن التمليك ثم التمليك عن النكاح بل نقول التمليك الذي هو وصية يجعل ابتداء عبارة عن النكاح، وكونها تمليكا غني عن البيان غايته أنه تمليك مخصوص بالأداء إلى ما بعد الموت فتجرد عن قيد الإضافة بالتقييد بالحال فالظاهر ما ذكره في الظهيرية، وقوله المجاز لا مجاز له مردود يعرف ذلك من طالع أساس البلاغة‏.‏ ا هـ‏.‏ وفي شرح تنوير الأبصار صرح الجلال السيوطي في الإتقان بأن المجاز يكون له مجاز، ومثل له بمثل ثمة فارجع إليه‏.‏ ا هـ‏.‏ قلت‏:‏ لكن قول المصنف، وما وضع لتمليك العين في الحال يخرج الوصية فإنها موضوعة لتمليك العين بعد الموت لا لمطلق التمليك فالفرق بينها وبين الهبة ظاهر فإذا أريد من الوصية التمليك في الحال كان مجازا ثم إذا استعملت للنكاح كان مجازا مبنيا على مجاز فلم يشمله قوله‏:‏ وضع لتمليك العين في الحال؛ لأن إرادة التمليك في الحال بطريق المجاز لا بطريق الوضع إلا أن يقال‏:‏ إنه مبني على أن المجاز موضوع أيضا ويراد بالوضع ما يشمل الوضع الحقيقي والمجازي كما أجاب به بعضهم أو يقال المراد بالوضع الاستعمال وهو شامل للمجاز أيضا

‏(‏قوله‏:‏ ويشكل عليه ما في الفتاوى الصيرفية‏)‏ قال‏:‏ في الرمز أقول‏:‏ يدفع بأنها إنما تحمل على النكاح للقرينة الواضحة على ذلك بأن يكون في مجلس سبقه إشارة إلى الخطبة

‏(‏قوله‏:‏ والجواب أن العبرة في العقود للمعاني إلخ‏)‏ يعني أن المصنف أراد لفظ النكاح والتزويج، وما يؤدي معناهما قال في النهر‏:‏ وفيه ما لا يخفى‏.‏

‏(‏قول المصنف أو محدودين‏)‏ أي في قذف، وقيده في النهر بقوله، وقد تابا قال‏:‏ وهذا القيد لا بد منه، وإلا لزم التكرار، وفيه نظر أما أولا فلأن قوله لا بد من هذا القيد ممنوع؛ لأن المقصود من إطلاق المصنف الإشارة إلى خلاف الشافعي في الفاسق المظهر والمحدود قبل التوبة، وأما المستور والمحدود بعد التوبة فلا خلاف له فيهما كما في شرح المجمع والحقائق فظهر أن قوله لا بد من القيد فرية بلا مرية بل لا بد من اعتبار عدمه، ومن ثم قال في البرهان‏:‏ أو محدودين في قذف غير تائبين، وأما ثانيا فلأن قوله، وإلا لزم التكرار ممنوع أيضا؛ لأن المحدود في القذف أخص مطلقا من الفاسقين، ولم يقل أحد‏:‏ إن ذكر الخاص بعد العام تكرار، كيف وهو واقع في كلام الله تعالى الذي هو في غاية الإعجاز على أنه قد صرح في الحواشي السعدية من كتاب الإكراه بأنه إذا قوبل الخاص بالعام يراد بالعام ما عدا الخاص، هذا ولا يخفى أن في عبارة المصنف عطف الخاص على العام بأو، وهو مما تفردت به الواو حتى كما في المغني حموي قال شيخنا ويجاب بما ذكره هو في العنين عند قول المصنف لو عنينا أو خصيا من أن الفقهاء يتسامحون في ذلك أي في العطف بأو مطلقا كذا في حواشي مسكين قلت‏:‏ وقد قدمنا في فصل الصلاة على الجنازة أن بعضهم ذكر أنه يكون بثم ويكون بأو أيضا كما في قوله عليه السلام فمن كانت هجرته إلى دنيا يصيبها أو امرأة ينكحها‏.‏

‏(‏قوله‏:‏ لكن في الخلاصة إذا تزوج امرأة إلخ‏)‏ جعله في النهر مفرعا على اشتراط الحضور فقط أما على اشتراط السماع مع الفهم فينبغي أن لا ينعقد

‏(‏قوله‏:‏ قال قاضي خان والخصاف كان كبيرا في العلم‏)‏ هذا ليس من كلام قاضي خان، وإنما نقله عن شمس الأئمة ونص كلامه في الفتاوى، وقال شمس الأئمة الحلواني رحمه الله‏:‏ هذا قول الخصاف أما على قول مشايخنا، ومشايخ بلخ رحمهم الله تعالى لا يجوز ما لم يذكر اسمها ونسبها ثم قال شمس الأئمة رحمه الله وإن خصافا رحمه الله كان كبيرا في العلم يجوز الاقتداء به إلخ، وفي التتارخانية عن المضمرات أن الأول هو الصحيح، وعليه الفتوى أي لا يجوز ما لم يذكر اسمها واسم أبيها واسم جدها ثم ذكر ما في المنتقى، وقال‏:‏ فيتأمل عند الفتوى ثم قال‏:‏ وفي البقالي إذا لم ينسبها الزوج، ولم يعرفها الشهود وسعه فيما بينه وبين الله تعالى‏.‏ ا هـ‏.‏ وذكر في الخانية بعد أسطر قال الشيخ الإمام محمد بن الفضل رحمه الله إذا ذكروا في النكاح اسم رجل غائب وكنية أبيه، ولم يذكروا اسم أبيه إن كان الزوج حاضرا مشارا إليه جاز، وإن كان غائبا لا يجوز ما لم يذكر اسمه واسم أبيه واسم جده قال‏:‏ والاحتياط أن ينسب إلى المحلة أيضا قيل له فإن كان الغائب معروفا عند الشهود قال‏:‏ وإن كان معروفا لا بد من إضافة العقد إليه، وقد ذكرنا عن غيره الغائبة إذا ذكر الزوج اسمها لا غير، وهي معروفة عند الشهود، وعلم الشهود أنه أراد تلك المرأة يجوز النكاح‏.‏ ا هـ‏.‏

‏(‏قوله‏:‏ وهو مبني على أن صيغة الأمر توكيل إلخ‏)‏ حاصله أنا إن بنينا على أن الأمر توكيل كما هو مقتضى كلام الظهيرية يكون قولهم باشتراط حضورهما ليس على إطلاقه، وإن قلنا إنه إيجاب فهو على إطلاقه والظاهر أن قوله، وهو مبني يعود إلى ما في الظهيرية، وفي درر البحار ذكر الاتفاق على عدم الاشتراط

‏(‏قوله‏:‏ فلذا انعقد بحضور الفاسقين أو الأعميين‏)‏ مخالف لما في الخانية من باب من لا تجوز شهادته حيث قال‏:‏ ولا تقبل شهادة الأعمى عندنا؛ لأنه لا يقدر على التمييز بين المدعي والمدعى عليه والإشارة إليهما فلا يكون كلامه شهادة، ولا ينعقد النكاح بحضرته‏.‏ ا هـ‏.‏ لكن قال شيخنا والترجيح بتقديم المتون كذا في حاشية مسكين

‏(‏قوله‏:‏ وظاهره أن من لا تقبل شهادته إلخ‏)‏ قال‏:‏ في النهر فيه نظر‏.‏ ا هـ‏.‏ قال الشيخ إسماعيل‏:‏ ولعل وجهه أن ما في البدائع ليس معولا فيه على مجرد إخبار من لا تقبل شهادته بل عليه مع انضمام ظهور النكاح واشتهاره فليتأمل

‏(‏قوله‏:‏ وأن الشهادة لضرة أمه إلخ‏)‏ قال الرملي فإذا كانت تدعي والأب يجحد لا تقبل؛ لأنها راجعة إلى منفعة الأم فردت للتهمة تأمل

‏(‏قوله‏:‏ وينبغي أن يكون النكاح كالعتق‏)‏ قال الرملي‏:‏ أي فيستحب أن يكتب له كتابا ويشهد عليه شهودا صيانة عن التجاحد‏.‏

‏(‏قوله‏:‏ فروع إلخ‏)‏ ساقطة من أكثر النسخ

‏(‏قوله‏:‏ فجحد لا تقبل‏)‏ أي؛ لأن جحوده الإسلام ردة فقبول شهادة النصرانيين عليه يؤدي إلى قتله إن امتنع عن الرجوع إلى الإسلام بخلاف شهادتهما على النصرانية بالإسلام؛ لأن المرأة لا تقتل بالردة تأمل‏.‏

‏(‏قوله‏:‏ لأن الأب يجعل مباشرا للعقد إلخ‏)‏ قال الرملي سئلت عن رجل وكل أباه أن يزوجه بنت آخر فزوجه عند رجل والزوج حاضر هل يصح أم لا فأجبت بقولي يصح أما على قول من يقول بنقل عبارة الوكيل إلى الموكل فيكون الوكيل شاهدا فظاهر، وأما على ما في النهاية فلما لم يمكن جعل الزوج شاهدا لنكاحه تعين نقل عبارة وكيله إليه فيكون الوكيل سفيرا، ومعبرا تأمل‏.‏ وأقول‏:‏ الذي يظهر من كلامهم أنه متى أمكن تصحيح العقد بنقل عبارة الوكيل أو بغير نقل يقع صحيحا، وقولهم في مسألة من أمر رجلا أن يزوج صغيرته إلخ؛ لأن الأب يجعل مباشرا إلخ لا يلزم منه أن يكون في كل صورة كذلك بل إن صح العقد به جعل، وإن صح بغيره لعدم الحاجة إلى النقل جعل والمدار على تصحيح العقد بأي وجه أمكن، وعليه لا وجه لقوله، ولم أر من نبه إلخ، وعليك أن تتأمل ذلك‏.‏ ا هـ‏.‏

‏(‏قوله‏:‏ خلافا لما في النهاية‏)‏ قال‏:‏ في الحواشي السعدية يؤيد كلام صاحب النهاية ما سيجيء في الهداية في باب المهر من أن الولي في تزويج الصغيرة سفير ومعبر لا عاقد مباشر فراجعه

‏(‏قوله‏:‏ ولو كان الآمر بتزويج الصغيرة أمها انعكس الحكم‏)‏ قال الرملي‏:‏ وفي نسخة، ولو كان الآمر بتزويج الصغيرة امرأة والمأمور رجلا انعكس الحكم

‏(‏قوله‏:‏ وعلى المعتمد لا تقبل؛ لأنه مزوج‏)‏ قال الرملي قد يقال جعله مزوجا لضرورة تصحيح النكاح، وما ثبت بالضرورة يتقدر بقدرها، وأيضا على ما في النهاية جعله شاهدا للضرورة والذي ينبغي قبول شهادته؛ لأنه لم يتول التزويج بنفسه فبقي مجرد الحضور حقيقة فتقبل عليها لا لها، وإن قيل بعدم القبول لكون الوكيل في النكاح سفيرا، ومعبرا فيثبت نقله إلى الموكل فله وجه فتأمل وراجع النقل فلعلك تظفر بالمسألة‏.‏

‏(‏قوله‏:‏ وعلى المعتمد لا تقبل‏)‏ قال في النهر يعني إذا قال‏:‏ أنا زوجتها أما إذا قال‏:‏ هذه زوجته قبلت

‏(‏قوله‏:‏ ليس فكا للحجر عنهما‏)‏ أي عن العبد والأمة الواقعين في عبارة الفتح وحيث اقتصر المؤلف على العبد كان عليه أن يقول عنه، وقوله والأصح في مسألة وكيله أي الأنقل أن مباشرة السيد ليس فكا للحجر لزم صحة العقد فيما لو وكل رجلا بتزويج عبده مع أنه لم يجز كما مر‏.‏

‏(‏قوله‏:‏ وفي الخلاصة المختار عدم الجواز‏)‏، وفق الحانوتي بحمل ما في الخلاصة على ما إذا قبلوا جميعا كذا في حاشية مسكين عن خط الشيخ عبد الباقي المقدسي‏.‏ ا هـ‏.‏ قلت‏:‏ ينافي هذا الجمع ما في الخلاصة من قوله، وقبل واحد من القوم ثم رأيت الشيخ علي المقدسي في الرمز جمع بما مر ثم استدرك عليه بما ذكرناه‏.‏

فصل في المحرمات

‏(‏قوله ولم يصرح بالحرمة لحق الغير لظهوره‏)‏ قال في النهر‏:‏ والظاهر أن في قوله أي في الرجعة وينكح مبانته في العدة وبعدها إيماء إليه إذا قيد بمبانته؛ لأن مبانة غيره لا ينكحها فيها وعرف منه المنع في المنكوحة بالأولى ا هـ‏.‏ ولا ينافي ما ذكره المؤلف؛ لأنه نفى التصريح

‏(‏قوله‏:‏ وكذا أخته من الزنا وبنت أخيه وبنت أخته‏)‏ أقول‏:‏ ما ذكره هنا مخالف لما ذكره في الرضاع من أن البنت من الزنا لا تحرم على عم الزاني وخاله؛ لأنه لم يثبت نسبها من الزاني حتى يظهر فيها حكم القرابة وتحريمها على آباء الزاني وأولاده عند القائلين به لاعتبار الجزئية والبعضية ولا جزئية بينها وبين العم والخال ا هـ‏.‏ ومخالف أيضا لما ذكره في فتح القدير هناك عن التجنيس حيث قال لا يجوز للزاني أن يتزوج بالصبية المرضعة ولا لأبيه وأجداده ولا لأحد من أولاده وأولادهم ولعم الزاني أن يتزوج بها كما يجوز أن يتزوج بالصبية التي ولدت من الزاني؛ لأنه لم يثبت نسبها من الزاني حتى يظهر فيها حكم القرابة والتحريم على آباء الزاني وأولاده لاعتبار الجزئية والبعضية ولا جزئية بينها وبين العم وإذا ثبت هذا في حق المتولدة من الزنا فكذا في حق المرضعة من الزنا‏.‏ ا هـ‏.‏ والظاهر أن ما ذكره المؤلف عن الفتح هنا مبني على ما قرره من حرمة البنت من الزنا بصريح النص فتدخل في قوله تعالى‏:‏ ‏{‏وبناتكم وأخواتكم وعماتكم وخالاتكم وبنات الأخ وبنات الأخت‏}‏ فتحرم على العم وعلى الخال بصريح النص وهو استنباط حسن ولكن إن كان منقولا فهو مقبول وإلا فيتبع المنقول في التجنيس، والله تعالى أعلم

‏(‏قوله وصورته في هذه المسائل أن يزني ببكر إلخ‏)‏ قال الحانوتي ولا يتصور كونها بنته من الزنا إلا بذلك إذ لا يعلم كون الولد منه إلا به كذا في حاشية مسكين

‏(‏قوله ويمكن أن يقال في بنت الملاعنة إلخ‏)‏ قال في النهر ثبوت اللعان لا يتوقف على الدخول بأمها وحينئذ فلا يلزم أن تكون ربيبته

‏(‏قوله، وكذا عمة جده وخالته إلخ‏)‏ لا حاجة إليه بعد قوله وإن علوا‏.‏

‏(‏قوله‏:‏ وأما عمة العمة لأب لا تحرم‏)‏ هذا مشكل جدا ويرده ما يذكره عن المحيط ومثله في التتارخانية عن الحجة‏.‏ والظاهر أن قوله لأب من سبق القلم والصواب لأم والذي رأيته في نسختي الخانية كما ذكره المؤلف

‏(‏قوله لا أم أمه‏)‏ أي بخلاف ما إذا كانت القربى لأب وأم أو لأم فإن أمها تكون أم أمه ولا يحل تزوج أخت أم الأم، وهذه صورة المسألة فرحمة وزينب بنتا فاطمة من عمرو ومريم بنتها من غيره وحواء بنت كلثوم من عمرو وزينب خالة بكر ابن رحمة لأم وأب ومريم خالته لأم فلو كان لهما خالة تحرم على بكر؛ لأنها تكون أخت جدته فاطمة، وأما حواء فإنها خالة بكر لأب فلو كان لها خالة تكون أخت كلثوم امرأة جده أبي أمه فتحل له‏.‏

‏(‏قوله وعبارة النقاية أولى‏)‏ أي لإفادتها التحريم من الطرفين وعبارة المصنف قاصرة عن ذلك أي صريحا وإلا فلا يخفى أنه يلزم من حرمة تزوجه أصوله وفروعه حرمة تزوجها أصولها وفروعها فإنه إذا حرم عليه تزوج أمه وبنته فقد حرم عليهما تزوجه

‏(‏قوله وفي الكشاف واللمس ونحوه إلخ‏)‏ اعترض بأنه لا حاجة إلى نقله عنه بعد ما طفحت المتون بذكره فإن اللمس كالوطء في إيجابه حرمة المصاهرة من غير اختصاص بموضع، دون موضع أقول‏:‏ ويمكن الجواب بأن الآية صرحت بالتحريم بقيد الدخول وبعدمه عند عدمه فكان ذلك مظنة أن يتوهم أن المس ونحوه ليس كالدخول في تحريم الربيبة وأن ما قالوه من أنه محرم مخصوص بما عداها فنقل أنه مثله قائم مقامه عن الكشاف عن أبي حنيفة وكأنه لم يجد نقلا في خصوص هذه المسألة عن أبي حنيفة إلا في الكشاف فعزاها إليه؛ لأن صاحب الكشاف من مشايخ المذهب وهو حجة في النقل

‏(‏قوله فإن أريد به حرمة امرأة الأب والجد‏)‏ الذي في الفتح فإن أريد من حرمة بلفظ من الجارة بدل به والمعنى عليها ظاهر

‏(‏قوله فإن الإجماع تابع للنص أو القياس، عن أحدهما يكون‏)‏ قال الرملي معناه أن الإجماع لا يكون إلا عن النص أو القياس المأخوذ من النص فافهم ا هـ‏.‏ فقوله عن أحدهما يكون أي يوجد وينشأ بيان للتبعية

‏(‏قوله‏:‏ وذكر الأصلاب في الآية إلخ‏)‏ قال الرملي قالوا لا يحرم على المرء زوجة من تبناه؛ لأنه ليس بابن له ولا تحرم بنت زوج الأم ولا أمه ولا أم زوجة الأب ولا بنتها ولا أم زوجة الابن ولا بنتها ولا زوجة الربيب ولا زوجة الراب‏.‏

‏(‏قوله وسيأتي حديث يرده‏)‏ أي يأتي عند قول المصنف وبين امرأتين حديث يرد ما ذكره في المبسوط من أن حرمة الجمع ليس لقطيعة الرحم والجواب عن قوله فإنه ليس بين الرضيعين رحم إلخ‏.‏

‏(‏قوله وأورد عليه أن المنكوحة موطوءة حكما‏)‏ أي بدليل ثبوت نسب ولدها بمجرد العقد حتى لو نكح مشرقي مغربية ثبت نسب أولادها منه

‏(‏قوله فيصير بالنكاح جامعا وطئا‏)‏ أما في المنكوحة فلما قلنا، وأما في الأمة فلأن حكم الوطء الأول قائم حتى ندب له عند إرادة بيعها استبراؤها كذا في النهر

‏(‏قوله والمراد بالبيع أنه يحرم الموطوءة على نفسه بسبب إلخ‏)‏ قال في النهر ولم أر في كلامهم ما لو باعها بيعا فاسدا أو وهبها كذلك وقبضت‏.‏ والظاهر أنه يحل وطء المنكوحة‏.‏ ا هـ‏.‏ قلت‏:‏ وهذا بناء على أن الهبة الفاسدة تفيد الملك بالقبض وهو الذي به يفتى كما في الدرر وغيرها على خلاف ما صححه في العمادية

‏(‏قوله‏:‏ وأما التزويج الفاسد فلا عبرة به‏)‏ قال الرملي أي تزويج أمته لرجل تزويجا فاسدا لا عبرة به ما لم يدخل بها الزوج فتحل أختها التي تزوجها السيد والمراد بالدخول الوطء؛ لأن مجرد الخلوة في النكاح الفاسد لا توجب العدة‏.‏

‏(‏قوله ولا إلى التنفيذ‏)‏ أي تنفيذ نكاح واحدة لا بعينها بدليل قوله مع التجهيل وعليه فيلزم من التعيين التنفيذ ولا عكس

‏(‏قوله فله أن يدعي نكاح من شاء بعينه منهن إلخ‏)‏ أقول‏:‏ إن أريد أن له الدعوى من غير ترجيح فمشكل؛ لأن التحري في الفروج ممنوع وإن أريد مع المرجح فلا فرق، وينبغي أن لا يحل له ديانة بمجرد الدعوى كذا في الرمز ا هـ‏.‏ لكن في قوله‏:‏ فلا فرق، نظر؛ لأن نكاح من ادعى نكاحها كان قبل ثابتا بيقين بخلافه في مسألتنا

‏(‏قوله وإن وقع بعده‏)‏ أي بعد الدخول

‏(‏قوله بطلا يقينا‏)‏ أي للجمع بين الأختين فلا يستحقان شيئا من المهر ا هـ‏.‏ درر

‏(‏قوله‏:‏ ووجهه أنه لا اعتبار لماء الزاني‏)‏ قال في النهر يشكل عليه ما في نظم ابن وهبان ولو زنت امرأة حرمت على زوجها حتى تحيض وتطهر وعزاه في الشرح إلى النتف معللا باحتمال علوقها من الزنا فلا يسقي ماؤه زرع غيره إلا أن يدعي ضعفه وسيأتي أن الموطوءة بزنا يحل وطؤها بالنكاح من غير استبراء عندهما وقال محمد لا أحب أن يطأها من غير أن يستبرئها‏.‏ ا هـ‏.‏ قلت‏:‏ وممن صرح بضعف ما ذكره ابن وهبان تلميذ المؤلف في منحه وتبعه الحصكفي

‏(‏قوله لما في الذخيرة إلى قوله فهما باطلان‏)‏ قال في النهر كيف يتم هذا مع قوله ولهما نصف المهر، وهذا؛ لأن الباطل لا مهر فيه

‏(‏قوله إذ لو كانا مختلفين يقضي لكل واحدة منهما بربع مهرها‏)‏ كذا ذكره الزيلعي والكمال وفي شرح الشيخ إسماعيل عن اليعقوبية، وهذا مخالف لما في الكافي والكفاية وهو أن لهما الأقل من نصفي المهرين؛ لأن فيه يقينا ا هـ‏.‏ قال الشيخ إسماعيل والاحتياط القضاء بما في الكافي والكفاية؛ لأن الأول مطروق باحتمال فكان قضاء بمحتمل ا هـ‏.‏ وقد فصل في الدرر، فقال‏:‏ وإن اختلفا أي مسماهما فإن علما فلكل ربع مهرها وإلا فلكل واحدة نصف أقل المسميين، واعترضه محشوه بأن قوله فلكل صوابه فلهما وبأن ما ذكره من التفصيل لم يوجد في شيء من الكتب قال الشيخ إسماعيل‏.‏ والظاهر أن المصنف أراد أن يوفق بين ما وقع في التبيين وبين ما وقع في الكافي وغيره بأن الأول فيما إذا كان ما سمى لكل واحدة منهما بعينها معلوما كالخمسمائة لفاطمة والألف لزاهدة والثاني فيما إذا لم يكن معلوما كذلك بأن يعلم أنه سمى لواحدة منهما خمسمائة وللأخرى ألفا إلا أنه نسي تعيين كل منهما لكن سياق ما في الكافي والكفاية لا يؤدي انحصاره فيما أشير إلى حمله عليه ولذا قيل لو حمل على اختلاف الرواية لكان أولى

‏(‏قوله مع أنه مشكل‏)‏ قال الرملي أي إيجاب مهر كامل لكل واحدة منهما، وقوله ويجب حمله أي حمل القضاء بمهر كامل وعقر كامل‏.‏

‏(‏قوله والمراد بالحرمة إلخ‏)‏ اعتراض بأنه لا حاجة إلى قيد التأبيد لإغناء قوله أية فرضت ذكرا حرم النكاح فإن السيدة لو فرضت ذكرا جاز له وطء الأخرى، وهذا بناء على أن المراد بالنكاح الوطء أو ما يشمله ويشمل العقد ولذا لم يذكره في النهر وأخرج هذه المسألة بقوله أية فرضت، نعم لو أريد بالنكاح العقد احتيج إليه إذ يحرم إيراد العقد حينئذ عليهما، وأما ما يأتي من استحسان إيراد العقد من السيد على الأمة فذاك للاحتياط وبه يعلم أن ذكر التأبيد وإخراج المسألة بقوله أية فرضت كما في فعل في الدر المختار غير ظاهر بل الواجب الاقتصار على أحدهما

‏(‏قوله نظرا إلى مطلق الحرمة‏)‏ قال في النهر‏:‏ الظاهر أن هذا القول له التفات إلى أن الحرمة من أحد الجانبين كافية كما قال زفر فحرم الجمع بين المرأة وبنت زوجها لا بالنظر إلى التأبيد وعدمه‏.‏

‏(‏قوله من حيث إنه سبب الولد‏)‏ قال ابن أمير حاج في شرح التحرير فإن قيل‏:‏ ثبوت حرمة المصاهرة نعمة؛ لأنها تلحق الأجنبيات بالأمهات والأجانب بالآباء، وقد ثبتت مسببة عن الزنا عند الحنفية وهو تناقض ظاهر؛ لأنه يفيد جعل الزنا مشروعا بعد النهي، فالجواب‏:‏ منع ثبوتها مسببة عن الزنا من حيث ذاته بل من حيث إنه سبب للماء الذي هو سبب البعضية الحاصلة بالولد الذي هو مستحق الكرامات، ومنها حرمة المحارم إقامة للسبب الظاهر المفضي إلى المسبب الخفي مقامه كما في الوطء الحلال؛ لأن الوقوف على حقيقة العلوق متعذر والولد عين لا معصية فيه ثم يتعدى حرمة أبي الواطئ وأبنائه من الولد إلى الموطوءة وحرمة أمهات الموطوءة وبناتها منه أيضا إلى الواطئ لصيرورة كل من الواطئ والموطوءة بعضا من الآخر بواسطة الولد؛ لأن الولد مخلوق من مائهما ومضاف إلى كل منهما، وهذا هو المراد بقوله‏:‏ وثبوت حرمة المصاهرة عنده أي الزنا بأمر آخر لا بالزنا ا هـ‏.‏ عبارة ابن أمير حاج في شرح التحرير وقال الحلبي محشي الزيلعي، وهذا جواب لقول الشافعي إن حرمة المصاهرة نعمة فلا تنال بالمحظور، بيانه‏:‏ أن الوطء يثبت حرمة المصاهرة لا من حيث إنه زنا بل من حيث إنه سبب الولد المخلوق من الماءين والولد محترم مكرم داخل تحت قوله‏:‏ ‏{‏ولقد كرمنا بني آدم‏}‏ فليس فيه صفة القبح؛ لأنه مخلوق بخلق الله تعالى على أي وجه اجتمع الماءان في الرحم، ألا ترى إلى قوله تعالى‏:‏ ‏{‏ثم أنشأناه خلقا آخر‏}‏ فلما لم يكن في الأصل وهو الولد صفة القبح صار المنظور إليه هو الذي قام مقامه وهو الوطء كالتراب لما قام مقام الماء عند عدمه صار المنظور صفة الماء في إثبات الطهارة لا صفة التراب الذي هو تلويث فلم يرد علينا قول الشافعي إن الزنا محظور لا يثبت به ما سبيله النعمة والكرامة؛ لأن الزنا ليس بمنظور إليه في إيجاب حرمة المصاهرة فافهم ا هـ‏.‏ عبارة الحلبي‏.‏

‏(‏قوله؛ لأنه لو وطئ المرأة في الدبر‏)‏ قال الكاكي رحمه الله تعالى أما لو لاط بغلام لا يوجب ذلك حرمة عند عامة العلماء إلا عند أحمد والأوزاعي فإن تحريم المصاهرة عندهما يتعلق باللواطة حتى تحرم عليه أم الغلام وبنته ا هـ‏.‏ وفي الغاية والجماع في الدبر لا يوجب حرمة المصاهرة وبه أخذ بعض مشايخنا، وقيل‏:‏ يوجبها، وبه كان يفتي شمس الأئمة الأوزجندي؛ لأنه مس وزيادة، قال صاحب الذخيرة وما ذكره محمد أولا أصح لعدم إفضائه إلى الجزئية‏.‏ ‏(‏فرع‏)‏ قال الكاكي أيضا ثم إتيان المرأة في دبرها حرام بإجماع الفقهاء وما روى ابن عبد الحكم عن الشافعي أنه قال لم يصح تحريمه عندنا عن النبي صلى الله عليه وسلم والقياس أنه حلال قال الربيع كذب ابن عبد الحكم فإن الشافعي نص في ستة كتب على تحريمه وروي عن مالك تحريمه وبعضهم جعل ما روي عنه قولا قديما والعراقيون لم يثبتوا الرواية عن مالك وما جعله البعض غير ثابت، كذا في شرح الوجيز ا هـ‏.‏ من حلبي على الزيلعي

‏(‏قوله وهو الأصح‏)‏ في الفتاوى البزازية لاط بأم امرأته أو بنتها لا تحرم الأم والبنت، وذكر شمس الإسلام أنه يفتي بالحرمة احتياطا أخذا بقول بعض المشايخ

‏(‏قوله إن الوطء في المسألتين حقه أن يكون سببا للحرمة كالمس بشهوة لها‏)‏ كذا في بعض النسخ وفي عامتها أن الوطء في المسألتين وإن لم يكن سببا للحرمة فالمس بشهوة سبب لها بل الموجود إلخ‏.‏

‏(‏قوله ولهما أن العلة وطء سبب للولد إلخ‏)‏ قال المقدسي فيما نقل عنه يرد عليه إنه منتف في مطلق الصغيرة لا يختص بالتي لا تشتهى فيلزم عليه إن وطئ مطلق الصغيرة لا يوجب الحرمة ا هـ‏.‏ وفيه نظر؛ لأن وطء المشتهاة سبب للولد؛ لأنها في سن البلوغ لما يأتي من أن ما دون تسع لا تكون مشتهاة على المفتى به والمعتمد أيضا في سن البلوغ تسع

‏(‏قوله‏:‏ وقد يقال إنها دخلت تحت حكم الاشتهاء إلخ‏)‏ مأخوذ مما في الذخيرة حيث قال وفي الفتاوى سئل الفقيه أبو بكر عمن قبل امرأة ابنه وهي بنت خمس سنين أو ست سنين عن شهوة قال‏:‏ لا تحرم على ابنه؛ لأنها غير مشتهاة وإن اشتهاها ولا ينظر إلى ذلك، قيل له‏:‏ فإن كبرت حتى خرجت عن حد الاشتهاء والمسألة بحالها ‏؟‏ قال‏:‏ تحرم؛ لأن الكبيرة دخلت تحت الحرمة فلا تخرج وإن كبرت ولا كذلك الصغيرة‏.‏

‏(‏قوله وظاهر الأول أنه يعتبر فيه السن إلخ‏)‏ قال في النهر علل في الفتح بعدم اشتهائه وهو يفيد أن من لا يشتهي لا تثبت الحرمة بجماعه ولا خفاء أن ابن تسع عار من هذا بل لا بد أن يكون مراهقا ثم رأيته في الخانية قال‏:‏ الصبي الذي يجامع مثله كالبالغ، قالوا‏:‏ وهو أن يجامع ويشتهي وتستحيي النساء من مثله وهو ظاهر في اعتبار كونه مراهقا لا ابن تسع، ويدل عليه ما في الفتح‏:‏ مس المراهق كالبالغ وفي البزازية‏:‏ المراهق كالبالغ حتى لو جامع امرأته أو لمس بشهوة تثبت حرمة المصاهرة ا هـ‏.‏ قلت‏:‏ لكن في الوهبانية ومن هي مست لابن ست بشهوة يحرمه صهر أو من هو أكبر وعزاه ابن الشحنة إلى الظهيرية والقنية برقم برهان الدين قال‏:‏ ثم قال‏:‏ صبي مسته امرأة بشهوة فإن كان ابن خمس سنين ولم يكن يشتهي للنساء فلا تثبت حرمة المصاهرة وقال في ابن ست أو سبع يثبت حرمة المصاهرة ثم رقم لظهير الدين المرغيناني صبي قبلته امرأة أبيه أو على العكس بشهوة رأيت منصوصا عن الفقيه أبي جعفر إن كان الصبي يعقل الجماع تثبت حرمة المصاهرة وإلا فلا، وتمامه هناك فراجعه‏.‏

‏(‏قوله فقرصت ابنه من غيرها‏)‏ قال في النهر قيد بابنه من غيرها ليعلم ما إذا كان منها بالأولى

‏(‏قوله وفصل في الخلاصة إلخ‏)‏ قال في النهر وينبغي أن يكون شقا هذا القول محمل القولين وينبغي أن يكون الخلاف في لمسها لشعره كذلك ولم أره

‏(‏قوله ووجود الشهوة من أحدهما كاف‏)‏ قال الرملي أقول‏:‏ قال في ملتقى الأبحر‏:‏ وكذا اللمس بشهوة من أحد الجانبين ونظره إلى فرجها الداخل ونظرها إلى ذكره بشهوة وفي فتح القدير في بحث اللمس‏:‏ ثم وجود الشهوة من أحدهما كاف ولم يذكروا ذلك في النظر فدل أنه لو لمسها ولم يشته هو واشتهت هي حال المس وعكسه تحرم المصاهرة بخلاف ما لو نظر إلى فرجها فاشتهت هي لا هو وعكسه والفرق اشتراكهما في لذة اللمس كالمشتركين في لذة الجماع بخلاف النظر فإنه لم يحصل ذلك في نظره لها بلا شهوة منه لها وفي نظرها إلى فرجه بلا شهوة منها له وإن اشتهت هي تأمل، قلت‏:‏ وقوله وإن اشتهت هي لا محل له هنا تأمل‏.‏

‏(‏قوله والمختار القبول كما في التجنيس‏)‏ عبارته‏:‏ المختار أنه يقبل، إليه أشار محمد في الجامع وإليه ذهب فخر الإسلام علي البزدوي؛ لأن الشهوة مما يوقف عليه بتحرك العضو من الذي يتحرك عضوه أو بآثار أخر ممن لا يتحرك عضوه‏.‏ ا هـ‏.‏ وبه علم أن ما في النهر من عزوه إلى التجنيس أن المختار عدم القبول سبق قلم

‏(‏قوله إلا أن يصدقها إلخ‏)‏ الذي في الفتح‏:‏ إلا أن يصدقاه أو يغلب على ظنهما صدقه‏.‏

‏(‏قوله لكن ظاهر ما في التجنيس وفتح القدير أن ميل القلب كاف إلخ‏)‏ قال في الفتح ثم هذا الحد في حق الشاب أما الشيخ والعنين فحدهما تحرك قلبه أو زيادة تحركه إن كان متحركا لا مجرد ميلان النفس فإنه يوجد فيمن لا شهوة له أصلا كالشيخ الفاني، ثم قال ثم وجود الشهوة من أحدهما كاف ولم يحدوا الحد المحرم منها في حق الحرمة وأقله تحرك القلب على وجه يشوش الخاطر‏.‏

‏(‏قوله ويحل إلخ‏)‏ يعني إذا لم يكن الأصول منهما معا لما قال في منح الغفار، وكذا أخته أي وكذا أخت الرجل من الزنا وبنت أخيه وبنت أخته أو ابنه منه بأن زنى أبوه أو أخوه أو أخته أو ابنه فأولدوا بنتا فإنها تحرم على الأخ والعم والخال والجد، وصورته في هذه المسائل‏:‏ أن يزني ببكر ويمسكها حتى تلد بنتا، كذا قاله الكمال في شرح الهداية‏.‏

‏(‏قوله ولو قال المصنف توجب المحرمية لكان أولى إلخ‏)‏ قال في النهر لا يخفى أن الكلام في محرمات النكاح ا هـ‏.‏ يعني فالأولى ما قاله المصنف ولكن لا يخفى أنه لو عبر بالمحرمية لما خرج عما الكلام فيه مع ما فيه من زيادة الفائدة‏.‏

‏(‏قوله وظاهر كلامهم أنه يستحق العقوبة إلخ‏)‏ يخالفه ما في متفرقات البيوع من البزازية اشترى جارية يتزوجها احتياطا إن أراد وطأها؛ لأنه إن كانت حرة ارتفعت الحرمة وإن أمة لا يضره النكاح ا هـ‏.‏ تأمل‏.‏

‏(‏قوله لكن في المضمرات إلخ‏)‏ قال في الأشباه بعد نقله فما وقع لبعض الشافعية من وطء السراري اللاتي يجلبن اليوم من الروم وغيرها حرام إلا أن ينصب في المغانم من يحسن قسمتها فيقسمها من غير حيف ولا ظلم أو يحصل قسمة من محكم أو تزوج بعد العتق بإذن القاضي والمعتق، والاحتياط اجتنابهن مملوكات وحرائر ا هـ‏.‏ فهذا ورع لا حكم لازم فإن الجارية المجهولة الحال المرجع فيها إلى صاحب اليد إن كانت صغيرة وإلى إقرارها إن كانت كبيرة وإن علم حالها فلا إشكال ا هـ‏.‏ قلت‏:‏ وفي جهاد الدر المختار عن معروضات أبي السعود‏:‏ وهل يحل وطء الإمام المشتراة من الغزاة الآن حيث وقع الاشتباه في قيمتهم بالوجه المشروع ‏؟‏ فأجاب‏:‏ لا توجد في زماننا قسمة شرعية لكن في سنة ثمان وأربعين وتسعمائة وقع التنفيل الكلي فبعد إعطاء الخمس لا تبقى شبهة ا هـ‏.‏ فليحفظ‏.‏

‏(‏قوله المراد به‏)‏ أي بنفي تزوج السيد أمته نفيه مع ثبوت الأحكام المذكورة فلا ينافي كونه مستحسنا مع عدم ثبوت الأحكام المذكورة‏.‏

‏(‏قوله وغير ذلك‏)‏ كعدها عليه خامسة، قال في الشرنبلالية، وكذا ثبوت نسب ولدها وإن لم يدعه والكل منتف‏.‏ ولا يخفى ما في عدم عدها خامسة ونحوه من عدم الاحتياط في وقوعه في المحرم‏.‏

‏(‏قوله كمنع المسلمة من أكل الثوم والبصل‏)‏ مفاده أن له منعها من شرب الدخان المشهور في هذا الزمان حيث كان يضره‏.‏

‏(‏قوله وقيده في الهداية بقوله إن كان إلخ‏)‏ قال في النهر ما في الهداية ليس تقييد الإطلاق ما في الكتاب بل هو تمهيد لقوله والخلاف المنقول إلخ‏.‏

‏(‏قوله ويجوز نكاح الحرة على الأمة‏)‏ كذا في بعض النسخ وفي بعضها نكاح المرأة وفي بعضها نكاح الأمة وهو كذلك في النهر‏.‏

‏(‏قوله وينبغي أن لا يخاف عليه الكفر إلخ‏)‏ قال في النهر الدليل المقتضي للحوق الإماء مع الزوجات واحد فأنى وقع الفرق بينهما، وما فرق به من أن في الجمع بين الحرائر مشقة، سبب وجوب العدل بينهما، بخلاف الجمع بين السراري فإنه لا قسم بينهن مما لا أثر له مع النص‏.‏

‏(‏قوله بدليل الأمة إلخ‏)‏ قال المقدسي فيما نقل عنه، أقول‏:‏ الفرق بينهما أن الحمل يخفى أمره فربما يكون تزوجها بناء منه على عدمه بل في ذلك الزمان قد يجهل الحكم في ذلك أيضا اللهم إلا أن يقيد بالظهور والعلم فتأمل‏.‏

‏(‏قوله وجوابه أن المنع من المجاوزة إلى آخر كلامه‏)‏ لم يتضح لنا المرام في هذا المقام فعليك بالتأمل والمراجعة‏.‏

‏(‏قوله وفي العناية بفرق آخر‏)‏ حاصله‏:‏ أن التمتع ما اشتمل على مادة متعة مع عدم اشتراط الشهود وتعيين المدة وفي الموقت الشهود وتعيين المدة قال في الفتح ولا شك أنه لا دليل لهؤلاء على تعيين كون نكاح المتعة الذي أباحه صلى الله تعالى عليه وسلم ثم حرمه هو ما اجتمع فيه مادة م ت ع للقطع من الآثار بأن المتحقق ليس إلا أنه أذن لهم في المتعة وليس معنى هذا أن من باشر هذا المأذون فيه يتعين عليه أن يخاطبها بلفظ التمتع ونحوه لما عرف من أن اللفظ إنما يطلق ويراد معناه فإذا قال تمتعوا من هذه النسوة فليس مفهومه قولوا أتمتع بك بل أوجدوا معنى هذا اللفظ ومعناه المشهور أن يوجد عقدا على امرأة إلى آخر ما يأتي‏.‏

‏(‏قوله فيدخل فيه ما بمادة المتعة والنكاح الموقت أيضا‏)‏ قلت‏:‏ مما يؤيد هذا التحقيق ما في الخانية ولو قال تزوجتك شهرا فرضيت عندنا يكون متعة ولا يكون نكاحا وقال زفر رحمه الله يصح النكاح ويبطل الشرط‏.‏

‏(‏قوله‏:‏ وذكر المصنف في الكافي أنه أخذ به عامة المشايخ‏)‏ ذكر المؤلف في كتاب القاضي إلى القاضي أنه المعتمد‏.‏

‏(‏قوله مع أنه يمكنه التخلص بالعتق‏)‏ قد يقال‏:‏ إن العتق فرع عن ثبوت الملك فإن كان ثابتا فلا حاجة إلى العتق وإلا فلا يجديه نفعا تأمل‏.‏

‏(‏قوله ولا يخفى أنه لا يلزم إلخ‏)‏ راجع لأصل المسألة لا لما في الفتح‏.‏

‏(‏قوله ولذا صرح المصنف إلخ‏)‏ قال في الرمز أقول‏:‏ في توجيه ذلك وجه وجيه وهو أن الطلاق تعلق به لزوم المهر فإذا شهدوا عليه بمهر كثير وعلق أكثره أو كله بالطلاق بأن كان لها رغبة في الإقامة معه كان له مانع من الطلاق قوي لا سيما إذا كان فقيرا جدا ا هـ‏.‏ وحاصله‏:‏ أن الطلاق قد لا يكون طريقا إلى قطع المنازعة وإن كانت هي المدعية‏.‏

‏(‏قوله وفي الفقه‏:‏ البالغ العاقل الوارث‏)‏ اعترضه الرملي بأن ذكر الوارث مما لا ينبغي فإن الحاكم ولي وليس بوارث

‏(‏قوله وينبغي أن لا يكفي إلخ‏)‏ نقله عنه في النهر وأقره، وقال الرملي سيأتي في شرح قوله وإن استأذنها إلخ نقلا عن الظهيرية، وهذا كله إذا لم تفوض الأمر إليه أما إذا فوضت بأن قالت أنا راضية بما تفعله أنت بعد قوله إن أقوامك يخطبونك أو زوجني ممن تختاره ونحوه فهو استئذان صحيح ا هـ‏.‏ فبه يعلم أنه في التفويض لا يشترط العلم بالزوج ومقتضاه أن الولي لو قال أنا راض بما تفعلين أو زوجي نفسك ممن تختارين ونحوه أنه يكفي وهو ظاهر إذ قد فوض الأمر إليها تفعل ما شاءت ولأنه من باب الإسقاط فيصح وكلام الظهيرية كالصريح فيه‏.‏

‏(‏قوله لا تساوي المهر‏)‏ قال الرملي قيد به؛ لأنها لو ساوته جاز؛ لأنه شراء الأب للابن بمثل القيمة‏.‏

‏(‏قوله والقاضي كالأب إلا إذا زفت‏)‏ قال الرملي أي بالزفاف إلى الزوج تنقطع ولاية القاضي عن قبض المهر واسترداد الصغيرة بخلاف غيره من الأولياء فإن لهم حق استردادها إلى منزلها ومنعها من الزوج حتى يدفع مهرها إلى من له حق قبضه كما في جامع الفصولين وغيره وإذا زفت الكبيرة انقطع الأب عن قبض المهر وإن كانت بكرا‏.‏

‏(‏قوله وإلا فمقبول‏)‏ أي وإن لم تكن ثيبا بالغة فإقراره مقبول، وتحت هذا ثلاث صور‏:‏ بأن كانت بكرا بالغة، قال في البزازية أقر الأب بقبض الصداق إن بكرا صدق وإن ثيبا لا ا هـ‏.‏ أو كانت وقته صغيرة مطلقا ففي هذه الثلاثة يقبل، وظاهر كلام البزازية أنه لا يقبل في الثيب الصغيرة لجعله المدار على البكارة والثيوبة‏.‏ قال الرملي وفي جامع الفصولين والحق أن يجعل الصغر مدار الحكم ا هـ‏.‏ والأكثر على إدارة الحكم على البكارة والثيوبة إلا في الثيب الصغيرة فإن الحكم فيها كالصغيرة البكر، وقد نقله في جامع الفصولين عن فتاوى رشيد الدين وعن الجامع والفتاوى، ونقله هنا عن الذخيرة فإن تقييده بالثيب البالغة يفيد أن البكر البالغة، للأب ولاية قبض صداقها وهو الذي قدمه في صدر المقولة ومثله في البزازية ومجمع الفتاوى والظهيرية، وأغلب كتب الفتاوى فليكن المعول عليه، وهذا كله إن لم تنهه عن القبض، أما إذا أنهته فلا يملكه ولا يبرأ الزوج منه، صرح بذلك كثير من علمائنا فاعلم ذلك ا هـ‏.‏، وقد مر التصريح به من المؤلف أيضا‏.‏

‏(‏قوله وفي الذخيرة للأب المخاصمة إلخ‏)‏ قال الرملي أي بغير وكالة منها كما في المضمرات وفي مجمع الفتاوى رجل تزوج امرأة بكرا ودفع المهر إلى الأب بريء وليس للأب أن يأخذ الزوج بالمهر إلا بوكالة منها ا هـ‏.‏ فهو مخالف لما هنا تأمل‏.‏

‏(‏قوله جاز؛ لأنه صار وكيلا بسكوتها‏)‏ أما لو زوجها لنفسه فبلغها الخبر فسكتت فإنه لا يجوز كما سيأتي بعد ورقة‏.‏

‏(‏قوله كما فيها أيضا‏)‏ الضمير راجع إلى الذخيرة ثم إن ذكر قوله وفرقوا بينهما إلى قوله كذا في الظهيرية عقب قوله كما فيها أيضا ثم إعقابه بقوله وهو مشكل إلخ كما في هذه النسخة أحسن مما في عامة النسخ حيث ذكر فيها بعد قوله كما فيها أيضا وأراد بالسكوت إلى قوله كذا في الظهيرية ثم قوله وقولها ذلك إليك إلى قوله كما في فتح القدير ثم قوله وفرقوا بينهما ثم قوله وهو مشكل‏.‏

‏(‏قوله وقولها ذلك إليك إذن‏)‏؛ لأنه إنما يذكر للتوكيل بخلاف ما بعده؛ لأنه قد يذكر للتعريض بعدم المصلحة فيه كذا في الفتح‏.‏

‏(‏قوله وهو مشكل؛ لأنه لا يكون نكاحا إلخ‏)‏ أصل الإشكال لصاحب الفتح، وقد أجاب عنه في الرمز بقوله‏:‏ ويجاب بأن العقد إذا وقع وورد بعده ما يحتمل كونه تقريرا له وكونه ردا ترجح بوقوعه احتمال التقرير وإذا ورد قبله ما يحتمل الإذن وعدمه ترجح الرد لعدم وقوعه فيمنع من إيقاعه لعدم تحقق الإذن فيه‏.‏

‏(‏قوله قالوا إن وهبها من رجل‏)‏ قال في الفتح يعني فوضها ا هـ وعزا المسألة إلى التجنيس معللة بأنه إذا وهبها فتمام العقد بالزوج والمرأة عالمة به وإذا سمى مهرا فتمامه به أيضا، ثم قال وهو فرع اشتراط التسمية في كون السكوت الرضا ويجب كون الجواب في المسألة الأولى مقيدا بما إذا علمت بالتفويض تفريعا على القول الآخر قال في النهر وبه اندفع إشكال البحر‏.‏

‏(‏قوله وهو مشكل؛ لأن مقتضى الاشتراط إلخ‏)‏ قال في الرمز والجواب أن الذي رضيت به لم يوجد وما وجد إن لم ترض به أو لا فإجازتها كافية في نفاذه

‏(‏قوله ليس بصحيح‏)‏ فيه نظر فإن كلام المعراج ليس بأقوى من كلام الوقاية فإنها من المتون المعتبرة ومثلها في النقاية والملتقى والإصلاح على أنه في المعراج نقل أيضا عن المبسوط ما نصه‏:‏ وفي المبسوط قال بعض المتأخرين هذا إذا كان لبكائها صوت كالويل، وأما إذا خرج الدمع من غير صوت لا يكون ردا؛ لأنها تحزن على مفارقة بيت أبويها وعليه الفتوى، وإنما يكون ذلك عند الإجازة ا هـ‏.‏ فقوله هذا إذا كان لبكائها صوت أي كونه ردا بدليل مقابله ويدل عليه أن أصل الخلاف في أن البكاء رد أو لا لقول قاضي خان في شرح الجامع الصغير‏:‏ وإن بكت كان ردا في إحدى الروايتين عن أبي يوسف وعنه في رواية يكون رضا قالوا إن كان البكاء عن صوت وويل لا يكون رضا وإن كان عن سكوت فهو رضا ا هـ‏.‏ فقوله قالوا إلخ توفيق بين الروايتين فعلم أن من قال لا يكون رضا معناه يكون ردا والله أعلم وفي الاختيار ولو بكت فيه روايتان والمختار إن كان بغير صوت فهو رضا وفي الذخيرة بعد حكاية الروايتين وبعضهم قالوا إن كان البكاء مع الصياح والصوت فهو رد وإن كان مع السكوت فهو رضا وهو الأوجه وعليه الفتوى‏.‏ ا هـ‏.‏

‏(‏قوله وفي فتح القدير، والأوجه عدم الصحة‏)‏ مقابل قوله فإنه إجازة على الصحيح تأمل‏.‏

‏(‏قوله ويزاد أيضا الصغيرة‏)‏ ظاهره أنه لم يذكرها في الفتح مع أنه ذكرها نظما مع الثمانية عشر السابقة حيث قال وسكوت بكر في النكاح وفي قبض الأبين صداقها إذن قبض المملك والمبيع ولو في فاسد وإذا اشترى قن، وكذا الصبي وذو الشراء إذا كان الخيار له كذا سنوا مولى الأسير يباع وهو يرى وأبو الوليد إذا انقضى الزمن وعقيب شق الزق أو حلف ينفي به الإسكان إن ضنوا وعقيب قول مواضع نمضي أو وضع مال ذا له يدنو وبلوغ جارية وزوجها غير الأبين بذاك قد منوا وكذا الشفيع وذو الجهالة في نسب شراه من به ضغن وإذا يقول لغيره فسكت هذا متاعي بعه يا معن وإذا رأى ملكا يباع له وتصرفوا رهنا فلم يدنو قال قولي سكوت بكر ما قبل النكاح وما بعده أعني إذا زوجها فبلغها فسكتت ا هـ‏.‏ أي‏:‏ ففيه مسألتان وحينئذ فالمزيد مسألة الوقف ومسألة التهنئة عند تزوج الفضولي، قال في الرمز وزدت عليه والوقف والتفويض أو حلف للعبد لا يعطى له إذن وشريك من قال اشتريت كذا لي كالوكيل لنفسه يعنو ا هـ‏.‏ فقد نظم مسألة الوقف التي زادها المؤلف وزاد عليه أربعة أخر مذكورة في الأشباه‏:‏ إحداها سكوت المفوض إليه قبول للتفويض وله رده‏.‏ الثانية لو حلف المولى لا يأذن له فسكت حنث في ظاهر الرواية‏.‏ الثالثة أحد شريكي العنان قال للآخر أنا أشتري هذه الأمة لنفسي خاصة فسكت الشريك لا تكون لهما‏.‏ الرابعة سكوت الموكل حين قال له الوكيل بشراء معين إني أريد شراءه لنفسي فشراه كان له‏.‏ وبقي مسائل في الاشتباه زيادة على ما مر‏:‏ الأولى‏:‏ سكوت الراهن عند قبض المرتهن العين المرهونة‏.‏ الثانية‏:‏ باع جارية وعليها حلي وقرطان ولم يشترط ذلك للمشتري لكن تسلم المشتري الجارية وذهب بها والبائع ساكت كان سكوته بمنزلة التسليم فكان الحلي له‏.‏ الثالثة القراءة على الشيخ وهو ساكت تنزل منزلة نطقه في الأصح‏.‏ الرابعة سكوته عند بيع زوجته أو قريبه عقارا إقرار بأنه ليس له على ما أفتى به مشايخ سمرقند خلافا لمشايخ بخارى فينظر المفتي‏.‏ الخامسة سكوت المدعى عليه ولا عذر به إنكار، وقيل ولا يحبس، السادسة‏:‏ سكوت المتصدق عليه قبول لا الموهوب له‏.‏ السابعة‏:‏ سكوت المقر له قبول ويرتد برده‏.‏ الثامنة‏:‏ سكوت المزكي عند سؤاله عن الشاهد تعديل‏.‏ التاسعة دفعت لبنتها في تجهيزها أشياء من أمتعة الأب وهو ساكت فليس له الاسترداد‏.‏ العاشرة أنفقت الأم في جهازها ما هو المعتاد فسكت الأب لم تضمن الأم‏.‏ الحادية عشر حلفت أن لا تتزوج فزوجها أبوها فسكتت حنثت‏.‏ الثانية عشر سكوت الحالف لا يستخدم مملوكه إذا خدمه بلا أمره ولم ينهه حنث‏.‏ الثالثة عشر السكوت قبل البيع عند الإخبار بالعيب رضا بالعيب إن كان المخبر عدلا لا لو كان فاسقا عنده وعندهما هو رضا ولو فاسقا، وقد نظمت هذه الثلاثة عشر على الترتيب مقدما المسألة التي زادها المؤلف عن المحيط تتميما للفائدة فقلت‏:‏ عاطفا على ما مر من الرمز وبالله تعالى أستعين أو عند تهنئة بعقد فضو لي وقبض الرهن مرتهن أو قبض من بيعت مقرطة لكن بلا شرط عليه بنوا وقراءة عند المحدث أو بيع القريب عقاره فاجنوا أو من عليه يدعي وتصد ق والمقر له المزكي أدنوا أو أعطت ابنتها حوائجه عند الجهاز وعينه ترنو أو أنفقت في ذا دراهمه معتادهم لم تأتها المحن أو عند تزويج الولي وخد مة عبده بعد اليمين عنوا أو قبل بيع حين أخبره بالعيب عدل خذه يا فطن‏.‏

‏(‏قوله وبه اندفع ما ذكره في التبيين‏)‏ حيث قال وليس في الحديث دلالة على اشتراط النطق فإن البكر أيضا تشاور‏.‏

‏(‏قوله وفيه نظر؛ لأن قبول التهنئة إلخ‏)‏ أقره في النهر وأجاب بعضهم بأنه غير وارد؛ لأنه قال من قبيل القول لا من القول وقبول التهنئة ينزل منزلة القبول في الرضا ا هـ‏.‏ وأنت خبير بأنه لو صح ذلك لما احتيج إلى استثناء التمكين وأيضا حينئذ يلزم عليه تسليم الإيراد المقصود رده إذ لا شك أن الزيلعي يسلم أن ما ذكر من قبيل القول في الإلزام، وإنما النزاع في اشتراط خصوص القول‏.‏

‏(‏قوله وهو مشكل؛ لأنها لما سكتت إلخ‏)‏ نقله في النهر وأقره وقال في الرمز أنت خبير بأن الذي استأمرها هو الوكيل وسكوتها له كسكوتها لوليها فهي راضية بفعله فهو الوكيل عنها، وإنما ترد الشبهة لو كان رسولا في استئمارها فافهم ا هـ‏.‏ قلت‏:‏ وفيه غفلة عن منشأ الإشكال فإن منشأه المسألة المذكورة في قوله وفيها قبله إلخ ولعلها ساقطة من نسخة البحر التي وقعت للمجيب فلا لوم عليه‏.‏

‏(‏قوله والبكرة‏)‏ بضم الباء اسم لأول النهار‏.‏

‏(‏قوله إلا أن الصحيح أن هذا قول الكل‏)‏ مرجع الإشارة قوله البكر اسم لامرأة إلخ‏.‏

‏(‏قوله في الفصل السادس عشر‏)‏ لعله الخامس عشر رملي‏.‏

‏(‏قوله أو هو نفي إلخ‏)‏ جواب آخر مبني على التسليم، والأول على المنع واعتراض هذا في السعدية بأنه مخالف لما ذكره صاحب الهداية في باب اليمين في الحج والصلاة من أن الشهادة على النفي غير مقبولة مطلقا أحاط به علم الشاهد أو لا ا هـ‏.‏ وقال المؤلف هناك الحاصل أن الشهادة على النفي المقصود لا تقبل سواء كانت نفيا صورة أو معنى سواء أحاط به علم الشاهد أو لا وسيأتي تفاريعه في الشهادات‏.‏ ا هـ‏.‏ وذكر في السعدية أيضا هناك وفي كون السكوت أمرا وجوديا بحث ففي شرح العقائد السكوت ترك الكلام وأقره عليه في النهر‏.‏

‏(‏قوله وقيد بكونه ادعى سكوتها إلخ‏)‏ قال الرملي سئل في امرأة بكر بالغة، زوجها فضولي، ثم وقع النزاع بينها وبين الزوج فالزوج يقول بلغك الخبر وأجزت النكاح ورضيت به وهي تقول لا بل رددته وكل منهما له بينة تشهد بدعواه فهل تقدم بينتها على بينته أم بالقلب ‏؟‏ أجاب‏:‏ تقدم بينة الزوج في هذه الصورة؛ لأنها تثبت اللزوم كما في الخانية وعامة الشروح وعزاه في النهاية للتمرتاشي لكن في الخلاصة بخلافه، وأما إذا أقام الزوج بينة على سكوتها في صورة ما لو زوجها الولي وهي أقامت البينة على رد النكاح فبينتها أولى لإثبات الزيادة أعني الرد كما في فتح القدير وغيره من الكتب المعتمدة فتنبه للفرق، والله تعالى أعلم‏.‏ ذكره محمد بن عبد الله‏.‏

‏(‏قوله وأشار المصنف إلى أن الرجل لو زوج ابنه البالغ امرأة إلخ‏)‏ عبارة الذخيرة هكذا رجل زوج ابنه البالغ امرأة ومات الابن، فقال أبو الزوج كان النكاح بغير إذن الابن ومات قبل الإجازة وقالت المرأة لا بل أجاز ثم مات ذكر الصدر الشهيد أن القول قولها والبينة بينة الأب وعلى قياس المسألة الأولى ينبغي أن يكون القول قول الأب؛ لأنهما اتفقا أن العقد وقع غير لازم فالمرأة تدعي اللزوم والأب ينكر حتى لو كانت المرأة قالت كان النكاح بإذن الابن كان القول قولها وهكذا كتبت في المحيط في أصل المتفرقات أن القول قول الأب

‏(‏قوله ولم أره منقولا‏)‏ أقول‏:‏ قد رأيته في كافي الحاكم الشهيد ونصه وإذا زوج الرجل ابنته فأنكرت الرضا فشهد عليها أبوها وأخوها لم يجز ا هـ‏.‏ لكن في هذا مانع آخر وهو أن شهادة الأخ عليها شهادة لأبيه‏.‏

‏(‏قوله‏:‏ وكذا لو أقر المولى على عبده‏)‏ وفي البدائع وأجمعوا على أن المولى إذا أقر على أمته بالنكاح أنه يصدق من غير شهادة فقد فرق بين العبد والأمة، ووجهه أن إقراره على الأمة إقرار على نفسه؛ لأنه يملك منافع بضعها‏.‏

‏(‏قوله ثم المولى على من يقيم بينة الإقرار‏)‏ من استفهامية، وقوله قالوا جواب استفهام ومنشؤه قوله قبله إن الولي لا يجوز إقراره على الصغيرة إلا بشهود ولكن لا يخفى أن البينة إنما تقام على النكاح لا على الإقرار نفسه ففي الكلام تجوز تأمل وفي حاشية الرملي قوله ثم الولي إلخ هكذا في النسخ ولا يصح ولعل العبارة ثم المدعي على من يقيم بينة مع إقرار الولي وعبارة النهر طريق سماعها أن ينصب القاضي خصما عن الصغير فينكر فتقام عليه البينة ا هـ‏.‏ تأمل كلام الرملي‏.‏ قلت‏:‏ وفي البدائع وصورة المسألة في موضعين‏:‏ أحدهما أن تدعي امرأة نكاح الصغير أو يدعي رجل نكاح الصغيرة والأب ينكر ذلك فيقيم المدعي البينة على إقرار الأب بالنكاح فعند أبي حنيفة لا تقبل هذه الشهادة وعندهما تقبل ويظهر النكاح‏.‏ والثاني أن يدعي رجل نكاح الصغيرة أو امرأة نكاح الصغير بعد بلوغهما وهما ينكران ذلك فأقام المدعي البينة على إقرار الأب بالنكاح في حال الصغر لا تقبل هذه الشهادة عند أبي حنيفة حتى يشهد شاهدان على نفس النكاح في حال الصغر‏.‏ ا هـ‏.‏

‏(‏قوله وهو ذكر يتصل بلا توسط أنثى‏)‏ قال في النهر هو كما سيأتي في الفرائض من يأخذ المال إذا انفرد والباقي مع ذي سهم، وهذا أولى من تعريفه بذكر يتصل بلا واسطة أنثى كما في البحر إذ المطلقة لها ولاية الإنكاح‏.‏

‏(‏قوله وأشار إلى أنه لا خيار لهما في تزويج الابن‏)‏ قال في الفتح بعد ذكر العصبات مرتين وكل هؤلاء يثبت لهم ولاية الإجبار على البنت والذكر في حال صغرهما وحال كبرهما إذا جنا‏:‏ مثلا غلام بلغ عاقلا ثم جن فزوجه أبوه وهو رجل جاز إذا كان مطبقا فإذا أفاق فلا خيار له وإن زوجه أخوه فأفاق فله الخيار‏.‏ ا هـ‏.‏

‏(‏قوله ولأن خيار العتق يغني عنه‏)‏ هذا في حق الأنثى أما الذكر فليس له خيار العتق بل هو لها فقط كما سيصرح به قبيل قوله وتوارثا قبل الفسخ، والتقييد بالصغيرة لا مفهوم له فإن الكبيرة كذلك لها خيار العتق كما صرح به المؤلف في باب نكاح الرقيق لكن لما توهم في الصغيرة أن لها خيار البلوغ قصر البيان عليها، قاله بعض الفضلاء‏.‏

‏(‏قوله حتى لو أعتق أمته الصغيرة‏)‏ تخصيص كونها أنثى بالذكر لا مفهوم له؛ لأن الذكر كذلك له خيار البلوغ كما سيصرح به هناك أيضا‏.‏

‏(‏قوله ويرد عليه ارتداد أحدهما إلخ‏)‏ قد يقال‏:‏ مراده بالفسخ ما كان مقصودا مستقلا بنفسه وهو فيما ذكره من الصورة ليس كذلك فإنه تابع لازم لغيره أعني الارتداد والإباء والملك ومثله الفسخ بتقبيل ابن الزوج وسبي أحدهما ومهاجرته إلينا تأمل‏.‏ ثم رأيت بعد ذلك أجاب بعض الفضلاء بأن ذلك انفساخ لا فسخ ا هـ‏.‏ وهو مؤدى ما قلنا‏.‏

‏(‏قوله الأصل أن المعتدة بعد الطلاق إلخ‏)‏ قال في النهر أقول‏:‏ هذا الأصل منقوض بما إذا أبت عن الإسلام وفرق بينهما ثم طلقها في العدة وقع، مع أنه فسخ وبوقوع طلاق المرتد، مع أن الفرقة بردته فسخ ولا خلاف في أنها بردتها فسخ ومع هذا يقع طلاقه عليها في العدة كذا في الفتح، ووجه في النكاح وقوع الطلاق من زوج المرتدة بأن الحرمة بالردة غير متأبدة لارتفاعها بالإسلام فيقع طلاقه عليه في العدة مستتبعا فائدته من حرمتها عليه بعد الثلاث حرمة مغياة بوطء زوج آخر بخلاف حرمة المحرمية فإنها متأبدة فلا يفيد لحوق الطلاق فائدة‏.‏ ا هـ‏.‏ وكان هذا هو وجه كون الوقوف هنا أوجه تأمل‏.‏ إلا أنه يقتضي قصر عدم الوقوف في العدة على ما إذا كانت الفرقة بما يوجب حرمة مؤبدة كالتقبيل وكالإرضاع وفيه مخالفة لظاهر كلامهم عرف ذلك من تصفحه‏.‏ ا هـ‏.‏ وذلك أنهم صرحوا بعدم اللحاق في عدة خيار العتق والبلوغ، وكذا بعد الكفاءة ونقصان المهر حتى صرح بذلك في الفتح أول كتاب الطلاق وصرح أيضا بعدم اللحاق فيما إذا سبي أحد الزوجين أو هاجر إلينا مسلما أو ذميا أو خرجا مستأمنين فأسلم أحدهما أو صار ذميا وصرح أيضا هناك بلحاق الطلاق فيما إذا فرق بينهما بإباء الآخر وبالارتداد وقال إن الفرقة بردته فسخ خلافا لأبي يوسف ولو كانت هي المرتدة فهي فسخ اتفاقا ويقع طلاقه عليها في العدة ولم يعلل بما علل به في النكاح‏.‏

‏(‏قوله وأيضا لو اشترى منكوحته إلخ‏)‏ قال في النهر في دعوى كون الفرقة من قبله فيما إذا ملكها أو بعضها فيه نظر ففي البدائع الفرقة الواقعة بملكه إياها أو شقصا منها فرقة بغير طلاق؛ لأنها فرقة حصلت بسبب لا من قبل الزوج فلا يمكن أن تجعل طلاقا فتجعل فسخا‏.‏ ا هـ‏.‏ وسيأتي إيضاحه في محله ا هـ‏.‏ فتأمل‏.‏

‏(‏قوله ثم إذا اختارت وأشهدت ولم تتقدم إلى القاضي الشهر والشهرين إلخ‏)‏ قال الرملي يعني ما لم تمكنه من نفسها كما صرح به في الذخيرة‏.‏ والظاهر أن الشهر والشهرين مثال لا حد مقدار إذ حقها تقرر بالإشهاد فلا يسقط بالتأخير كالشفعة تأمل‏.‏

‏(‏قوله ولا شك أن الاشتغال بالسلام فوق السكوت‏)‏ قال في النهر ممنوع فقد نقلوا في الشفعة أن سلامه على المشتري لا يبطلها؛ لأنه صلى الله تعالى عليه وسلم قال‏:‏ «السلام قبل الكلام» ولا شك أن طلب المواثبة بعد العلم بالبيع يبطل بالسكوت كخيار البلوغ ولو كان فوقه لبطلت وقالوا لو قال‏:‏ من اشتراها ‏؟‏ وبكم اشتراها ‏؟‏ لا تبطل شفعته كما في البزازية، وهذا يؤيد ما في فتح القدير نعم ما وجه به في المهر إنما يتم إذا لم يخل‏.‏ أما إذا خلا بها خلوة صححه فالوقوف على كميته اشتغال بما لا يفيد لوجوبه بها فإطلاق عدم سقوطه مما لا ينبغي ا هـ‏.‏ وفي الرمز بعد نقل بحث المؤلف‏:‏ والجواب أن الرضا لا بد منه لكنه تارة يكون صريحا وتارة يكون دلالة في الثيب والبكر لكن مجرد السكوت من البكر جعل رضا شرعا وقام مقام القول لعلة الحياء وأقول‏:‏ ينبغي أن يقال إن سألت عن اسم الزوج مع علمها به أو سلمت معنى بأن قالت مرحبا للشهود، ونحو ذلك يلزمها، لكون ذلك مستغنى عنه أما إذا ردت سلامهم أو كانت جاهلة بالزوج فالسؤال عنه لا يكون كالسكوت، والحاصل‏:‏ أن اشتغالها بما لا يفيد يقوم مقام السكوت فيلزمها لا ما تحتاج إليه في هذا المقصود‏.‏

‏(‏قوله وإذا اجتمع خيار البلوغ والشفعة إلخ‏)‏ قال الرملي هذا قول، وقيل بالشفعة وفي جامع الفصولين ولو ثبت للبكر خيار البلوغ والشفعة تقول طلبت الحقين ثم تفسر وتبدأ بالاختيار، وقيل بالشفعة، وقيل تطلب الشفعة وتبكي صراخا فيصير هذا البكاء ردا للنكاح على قول من يجعله ردا له، أقول‏:‏ لا أدري ما وجه تعيين البداءة بأحدهما في التفسير بعد طلب الحقين جملة ‏؟‏ فإنا حيث اعتبرناه هو المانع من السقوط فلا يضر تقديم أحدهما على الآخر ولا يبطل المؤخر؛ لأنه ثبت بالإجمال المتقدم والألف واللام فيه جامعة لهما ولو قيل لا حاجة إلى التفسير بعده أصلا لكان له وجه وجيه وأيضا فيه تضييق وتعسير ونوع حرج وذلك مرفوع‏.‏ والظاهر أن متقدمي أئمتنا ذكروا المسألة ومنهم من قال على سبيل المثال تقول طلبتهما نفسي والشفعة ومنهم من قال على سبيل الشفعة ونفسي فتوهم بعض المتأخرين أن ذلك على سبيل الحتم واللزوم وليس كذلك بل تقدم في التفسير أيا شاءت تأمل‏.‏

‏(‏قوله؛ لأن الظاهر يصدقها‏)‏ جواب لا يقال‏.‏

‏(‏قوله ولا تقبل شهادة العاصبين‏)‏ تثنية عاصب بالعين والصاد المهملتين وما في بعض النسخ من الغاصبين بالمعجمة فتحريف‏.‏

‏(‏قوله؛ لأنه لا يزوج حال جنونه إلخ‏)‏ يزوج مضارع مبني للمعلوم وفاعله ضمير يعود إلى المجنون ومثله قوله ويزوج حالة إفاقته، وأما قوله بعد فتزوج فهو بالتاء مبني للمجهول ونائب الفاعل يعود إلى المرأة المولى عليها ومثله قوله تزوج وإن لم يكن مطبقا‏.‏

قول المصنف فالولاية للأم‏)‏ قال الرملي لم يذكر أم الأم وفي الجوهرة وأولاهم الأم ثم الجدة ثم الأخت لأب وأم إلى آخر ما ذكر وفي شرح المجمع لابن الملك والأم وأقاربها كالجدة والخال والخالة ومثله في شرح المصنف ا هـ‏.‏ أقول‏:‏ لا يظهر من عبارة المجمع مرتبة الجدة في أنها مقدمة على الأخت كما هو صريح عبارة الجوهرة، وقد أغفل في كثير من الكتب المعتبرة ذكر الجدة وممن صرح بذكرها وبتقديمها على الأخت كما في الجوهرة العلامة قاسم في شرح النقاية عنه الشرنبلالي في رسالة له خاصة وقال‏:‏ ولم يقيد الجدة بكونها لأم أو لأب غير أن السياق يقتضي أنها الجدة لأم وعلى ذلك لا يعلم حكم الجدة لأب هل تقدم على الجدة لأم أو تتأخر عنها أو تزاحمها في ولاية التزويج ثم نقل الشرنبلالي ما يأتي عن القنية من أن أم الأب أولى من الأم وقال‏:‏ فعلى هذا تكون أم الأب متقدمة على أم الأم لتقدمها على الأم لكن المتون تقتضي خلاف ما في القنية ففي الكنز جعل الأم تلي العصبة فيقدم ما في المتون، وقد يقال حيث ذكر في القنية تقدم أم الأب على الأم عارضه الكنز كانت أم الأب تلي الأم بطريق الدلالة لكن يعارضه سياق الشيخ قاسم الذي يقتضي أن الجدة هي التي لأم فتلي الأم، وقد يقال إن الجدة التي لأم والجدة التي لأب رتبتهما واحدة فتثبت ولاية التزويج لهما في رتبة واحدة لعدم المرجح من أقربية واحدة، وقد يقال‏:‏ إن قرابة الأب لها حكم العصبة فتقدم أم الأب على أم الأم فليتأمل ا هـ‏.‏ قلت‏:‏ وهذا الذي جزم به الرملي كما سيأتي‏.‏

‏(‏قوله ثم بنت بنت البنت‏)‏ قال الرملي ثم أم الأب ثم أم الأم ثم الجد الفاسد وعليك أن تتأمل في هذا وفيما يأتي‏.‏

‏(‏قوله وفي القنية أم الأب أولى إلخ‏)‏ قال الرملي قال في النهر هذا الترتيب يعني ترتيب الكنز هو المفتى به كما في الخلاصة وحكى عن خواهر زاده وعمر النسفي تقديم الأخت على الأم؛ لأنها من قوم الأب أقول‏:‏ وينبغي أن يخرج ما في القنية على هذا القول ا هـ‏.‏ فقد علمت به ضعف ما في القنية؛ لأنه مقابل لما عليه الفتوى وقيد فيها بالأم؛ لأن الجدة لأب أولى من الجدة لأم قولا واحدا فتحصل بعد الأم أم الأب ثم أم الأم ثم الجد الفاسد تأمل ا هـ‏.‏ كلام الرملي‏.‏

‏(‏قوله وفي المجتبى ما يفيد إلخ‏)‏ قال في النهر إن ما في المجتبى لا يفيد عدم اشتراط تفويض الأصيل للنائب كما توهمه في البحر‏.‏ ا هـ‏.‏ قال الرملي، أقول‏:‏ كيف لا يفيد مع إطلاقه في نوابه، والمطلق يجري على إطلاقه، ووجهه أنه لما فوض لهم ما له ولايته التي من جملتها تزويج الصغار والصغائر صار ذلك من جملة ما فوض إليهم، وقد تقرر أنهم نواب السلطان حيث أذن له بالاستنابة عنه فيما فوضه إليه، وقد قال في الخلاصة والبزازية‏:‏ ولا ولاية للقاضي إلا إذا كان وليا قريبا ا هـ‏.‏ وهو محمول على ما إذا كان في عهده ومنشوره، وأقول‏:‏ حيث قلنا بأنه ولي لوجود ذلك يدخل في المجيز الذي يتوقف نكاح الفضولي على إجازته حيث لا ولي غيره وهي واقعة الفتوى تأمل ا هـ‏.‏ قلت‏:‏ وقد ذكر المسألة الطرسوسي في أنفع الوسائل حيث قال‏:‏ الظاهر أن النائب الذي لم ينص له القاضي على تزويج الصغار لا يملكه؛ لأنه إن كان فوض إليه الحكم بين الناس فهذا مخصوص بالمرافعات وإن قال استنبتك في الحكم فكذلك لا يتعدى إلى التزويج أما لو قال له استنبتك في جميع ما فوض إلي السلطان فيملك؛ لأنه استنابه في التزويج أيضا حيث عمم له الولاية، ثم قال الطرسوسي وهل يقال إنه إذا ملك التزويج في هذه الصورة هل له أن يأذن لأحد في التزويج أم لا ‏؟‏ ليس له ذلك؛ لأن ولايته في المعنى من السلطان وهو لم يأذن له في ذلك فلم يملكه فبقي كأحد العقاد المأذون لهم من الحاكم الأصل؛ لأنه استفاد التزويج من جهة القاضي لا من السلطان ولأنه بمنزلة الوكيل عن القاضي وليس للوكيل أن يوكل إلا بإذن وهل يكون تزويجه هذا بمنزلة تزويجه إذا كانت الولاية له ويكون حكما أم لا، وكذا هل يملك ذلك لابنه ولمن لا يجوز قضاؤه له أم لا ‏؟‏ الظاهر‏:‏ أنه لا يكون حكما ويملك مباشرته لابنه ونحوه ولقائل أن يمنع ويساوي بين هذا وبين الأول من حيث إن القاضي ولي أبعد فإذا أذن له الأقرب باشر أهليته وبولايته بخلاف غيره من الناس إذا باشر بوكالة من الولي؛ لأنه لا ولاية له أصلا فهو وكيل محض ا هـ‏.‏ ملخصا‏.‏

‏(‏قوله وعلله في فتح القدير‏)‏ قال في النهر أقول‏:‏ الإلحاق بالوكيل يقتضي أنه لو تزوج أو باع من ابنه أكثر من القيمة ومن مهر المثل جاز إذ لا خلاف في جواز بيع الوكيل ممن لا تقبل شهادته له بذلك وتعليلهم بأن فعله حكم يقتضي المنع مطلقا وهو الظاهر وأيضا الوكيل يلحقه العهدة والقاضي لا عهدة عليه، وقد نص محمد في الأصل أن الورثة لو طلبوا القسمة وفيهم غائب أو صغير قال الإمام لا أقسم بينهم ولا أقضي على الوارث والصغير؛ لأن قسمة القاضي قضاء منه وحيث على ذلك نص الإمام لم يبق للبحث فيه مجال‏.‏ فإن قلت‏:‏ فماذا تفعل فيما اتفقت كلمتهم عليه من أن شرط نفاذ القضاء في المجتهدات أن يصير الحكم حادثة تجري فيه خصومة صحيحة عند القاضي من خصم على خصم، قلت‏:‏ الظاهر إنه محمول على الحكم القولي أما الفعلي فلا يشترط فيه ذلك توفيقا بين كلامهم‏.‏

‏(‏قوله باعتبار أن مجيزه السلطان‏)‏ أي أو القاضي المشروط له تزويج الصغار والصغائر؛ لأنه نائبه قال الرملي وفيه إن فرض المسألة حيث لا قاضي، تأمل‏:‏ قلت‏:‏ وينبغي أن يقيد بأن لا يكون ذلك في دار الحرب ويرد عليه ما إذا تزوج صغيرة لا ولي لها فمقتضاه التوقف؛ لأن له مجيزا وهو السلطان ثم رأيت منقولا عن الغاية عند قول الهداية كل عقد صدر عن الفضولي وله مجيز انعقد موقوفا، إنما قيد بقوله وله مجيز؛ لأنه إذا لم يكن كما إذا زوج الفضولي يتيمة لا يتوقف العقد لا يقال السلطان أو القاضي مجيز فينبغي أن يتوقف؛ لأنا نقول يمكن فرض المسألة في موضع لا قاضي فيه كدار الحرب مثلا ا هـ‏.‏ تأمل‏.‏

‏(‏قوله‏:‏ والظاهر أن الشرطين الأولين إلخ‏)‏ قال في النهر هذا مما لا حاجة إليه إذ الحمل لا يتأتى وجوده إلا على فرض كذبها؛ لأن الخلاف إنما هو مع وجود الولي لا مع عدمه كما مر، والله تعالى الموفق‏.‏

‏(‏قوله وفيه نظر؛ لأنه إن زوجها إلخ‏)‏ قال في النهر وأقول‏:‏ في الذخيرة لا ولاية له في إنكاح الصغيرة سواء أوصى إليه الأب بالنكاح أو لم يوص إلا إذا كان الوصي وليا وحينئذ يملك الإنكاح بحكم الولاية ا هـ‏.‏ وفي المحيط روى هشام في نوادره عن أبي حنيفة أن للوصي ولاية التزويج ولا يشترط على هذه الرواية أن يوصي إليه بذلك فما في الفتح من أن الوصي لا يملك ذلك وإن أوصى إليه به موافق لظاهر الرواية، وقوله‏:‏ إلا إذا كان عين الموصي رجلا موافق لإطلاق رواية هشام فإنه على هذه الرواية إذا كان يملك ذلك وإن لم يعين الموصي أحدا ففيما إذا عين ذلك أولى فما في الفتح ملفق من القولين وما في الذخيرة هو المذهب‏.‏

‏(‏قوله والأحسن الإفتاء بما عليه أكثر المشايخ‏)‏ أي من تقدير الغيبة بمدة يفوت فيها الكفء الخاطب، وقال في الفتح إنه الأشبه بالفقه ا هـ‏.‏ وتقدم ترجيحه عن الهداية ومشى عليه في المنتقى والاختيار والنقاية قلت‏:‏ وهل المراد بالخاطب مخصوص وهو الخاطب بالفعل أو جنس الخاطب ‏؟‏ والمتبادر الأول حتى لو كان الخاطب بالشام والولي بمصر فإن رضي الخاطب أن ينتظر إلى استئذان الولي الأقرب لم يصح للأبعد العقد وإلا فلا، لكن ما فرعه قاضي خان يفيد أن المراد جنس الخاطب بناء على العادة من عدم انتظار المختفي إذ لو كان المراد الخاطب بالفعل لكان الأمر متوقفا على سؤاله، وأنه هل ينتظر أو لا ‏؟‏ فلعله ينتظر أياما رجاء ظهوره فإطلاق الجواب في عد ذلك غيبة منقطعة يفيد أنه ليس المراد خاطبا مخصوصا إلا أن يكون بناء على الغالب من أنه مع الاختفاء لا ينتظر لعدم العلم بمدته وفي القهستاني واختلفوا في مقداره، فقال الفضلي والسرخسي وغيرهما إن مدتها ما لم ينتظر الكفء الخاطب حضوره أو خيره المجوز للنكاح أو غير المجوز فلو انتظره الخاطب لم ينكح الأبعد إلى آخره، وهذا ظاهر في أن المراد المعين‏.‏

‏(‏قوله وإذا خطبها كفء وعضلها الولي تثبت الولاية للقاضي‏)‏ قال الرملي تقدم الإجماع على أنها تنتقل إلى الأبعد فيحمل ما هنا على من ليس لها ولي أبعد‏.‏ ا هـ‏.‏ ويؤيده قول المؤلف وبه اندفع ما ذكره السروجي إلخ لكن للشرنبلالي رسالة سماها ‏"‏ كشف المعضل فيمن عضل ‏"‏ حقق فيها عكس ما فهمه المؤلف والرملي وأيده بالنقول فلا بأس بإيراد حاصلها هنا فنقول‏:‏ قال ابن الشحنة عن الغاية عن روضة الناطفي إن كان للصغيرة أب امتنع عن تزويجها لا تنتقل الولاية إلى الجد ا هـ‏.‏ ونقله أيضا عن أنفع الوسائل عن المنتقى ونصه‏:‏ إذا كان للصغيرة أب امتنع عن تزويجها لا تنتقل الولاية إلى الجد بل يزوجها القاضي ا هـ‏.‏ وكذا نقل المقدسي عن الغاية أنه ثبت للقاضي نيابة عن العاضل فله التزوج وإن لم يكن في منشوره، وكذا نقل في النهر عن المحيط أنه تنتقل إلى الحاكم ونص في الفيض بما مر عن المنتقى وقال الزيلعي عند قوله وللأبعد التزويج بغيبة الأقرب وقال الشافعي بل يزوجها الحاكم اعتبارا بعضله وقال في البدائع‏.‏ والشافعي يقول إن ولاية الأقرب باقية كما قال زفر إلا أنه امتنع دفع حاجتها من قبل الأقرب مع قيام ولايته عليها بسبب الغيبة فتثبت الولاية للسلطان كما إذا خطبها كفء وامتنع الولي من تزويجها منه للقاضي أن يزوجها، والجامع دفع الضرر عنها، ثم قال في تقرير دليلنا وبه تبين أن نقل الولاية إلى السلطان أي حال غيبة الأقرب باطل؛ لأن السلطان ولي من لا ولي له وهاهنا لها ولي أو وليان فلا تثبت الولاية للسلطان إلا عند العضل من الولي ولم يوجد ا هـ‏.‏ وقال في التسهيل وليس هذا كالعضل فإنه ثمة صار ظالما بالامتناع فقام السلطان مقامه في دفع الظلم والأقرب غير ظالم في سفره خصوصا الحج ا هـ‏.‏ ونحوه في شرح المجمع الملكي فهذه النقول تفيد الاتفاق عندنا على ثبوتها بعضل الأقرب للقاضي فقط، وأما ما في الخلاصة والبزازية من أنها تنتقل إلى الأبعد بعضل الأقرب إجماعا فالمراد بالأبعد القاضي؛ لأنه آخر الأولياء فالتفضيل على بابه وإلا ناقضه ما مر المفيد ولاية القاضي إجماعا ويدل عليه ذكر صاحب الفيض كلام الخلاصة بعد قوله إن تزويجه هنا نيابة عن العاضل بإذن الشرع لا بغيره فهو نص في أن المراد بالأبعد القاضي وما ذكر في البحر ورد به على السروجي لو نظر إلى ما مر ما وسعه أن يقوله بل صار كالمتناقض حيث ذكر بعده بنحو سطر ما يخالفه ا هـ‏.‏ ملخصا‏.‏ ومن رام الزيادة فليرجع إلى تلك الرسالة فإن فيها زيادة تحقيق ويمكن أن يجاب بحمل ما في الخلاصة على ما إذا لم يكن قاض، هذا وما في المنح من قاضي خان أنه ما دام للصغير قريب فالقاضي ليس بولي في قول أبي حنيفة وعند صاحبيه ما دام عصبة ا هـ‏.‏ قال المرحوم حامد أفندي العمادي في فتاويه إن قاضي خان ذكر هذه العبارة في تعداد الأولياء في مسألة العضل ففي نقل المنح لها في هذا المحل تسامح ا هـ‏.‏ أي‏:‏ أن ما في الخانية بيان لرتبة ولاية القاضي وأنها مؤخرة عن العصبات وذوي الأرحام وعندهما عن العصبات فقط، وقد علمت أن تزويج القاضي عند عضل الأقرب ليس بطريق الولاية بل بطريق النيابة ولذا يثبت له وإن لم يكن في منشوره، والله أعلم‏.‏

‏(‏قوله وهو الظاهر ولم أره صريحا‏)‏ قال الرملي هذا الظاهر غير ظاهر إذ الولاية بالعضل نيابة إنما انتقلت للقاضي لدفع الأضرار بها ولا يوجد مع إرادة التزويج بكفء غيره تأمل‏.‏ ا هـ‏.‏ قلت‏:‏ فيه أنه قد يريد أن يزوجها من كفء آخر لا تحبه ولا ترضى به فإذا امتنع من تزويجها ممن ترضى به يلزم منعها عن التزوج أصلا وقد يقال إن الكلام في الصغيرة ولا عبرة برضاها وعدمه بل ينبغي التفصيل بأن يقال إن كان الكفء الآخر حاضرا وامتنع الأب من تزويجها من الأول وأراد تزويجها من الثاني لا يكون عاضلا؛ لأن شفقته دليل على أنه اختار لها الأنفع أما لو حضر كفء وامتنع من تزويجها له وأراد انتظار كفء آخر فهو عاضل؛ لأنه متى حضر الكفء لا ينتظر غيره خوفا من فوته ولذا تنتقل الولاية إلى الأبعد إذا غاب الأقرب كما مر والله أعلم‏.‏